裁判字號：臺灣高等法院89年上更㈡字第424號民事判決
裁判日期：民國90年07月17日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決八十九年度上更㈡字第四二四號
上訴人甲○○上訴人大有巴士股份有限公司法定代理人 吳東瀛 右當事人間損害賠償事件，兩造對於中華民國八十六年五月十七日臺灣臺北地方法院八十五年度訴更字第九號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於命大有巴士股份有限公司給付之金額超過新臺幣壹佰陸拾陸萬貳仟伍佰伍拾壹元及其利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命大有巴士股份有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
大有巴士股份有限公司其餘上訴及甲○○之上訴均駁回。
關於大有巴士股份有限公司上訴部分，第一、二審及發回前第三審訴訟費用由甲○○負擔十分之七，餘由大有巴士股份有限公司負擔。關於甲○○上訴部分，第二審及發回前第三審訴訟費用由甲○○負擔。
事實
甲、上訴人甲○○方面：
一、聲明：
（一）原判決不利甲○○部分廢棄。
（二）對造上訴人大有巴士股份有限公司（以下稱大有公司）應再給付甲○○新臺幣（下同）一百三十五萬四千二百六十七元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國八十四年九月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）請准供擔保宣告假執行。
（四）對造上訴駁回。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱：
（一）依國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）函甲○○殘廢項目相當於勞工保險條例殘廢給付標準表第五十四項，殘廢等級第九級，其減少勞動能力程度應為百分之五十三點八三，原審認為百分之四十應屬無據。
（二）甲○○受傷時任職吉甫國際股份有限公司（以下稱吉甫公司）臺北名店副店長，升為店長，指日可待，薪資將隨其資歷及職位調升，亦為事理之常，是其受傷後之工作收入，如僅以八十二年度零售業及國際貿易業受雇員工平均薪資為準，而未慮及未來之升遷，即有未合。依行政院勞工委員會（以下稱勞委會）所編印八十二年職類別薪資調查報告所示，甲○○負責貨物進出、以及之管理、銷售等，其職位約相當於「科長、課長、股長、組長及其他」人員。次依該會所編印八十三年職類別薪資調查報告，零售業及國際貿易業之員工平均薪資八十三年至八十八間均有調升，六年中零售業及國際貿易業員工之平均月薪為四萬五千九百二十七元、五萬三千七百五十七元，甲○○以受傷前六個月平均薪資四萬零九百七十元，求償減少勞動能力之損失，尚有低估。
（三）甲○○於八十二年九月四日車禍受傷，八十四年九月二日提起本訴，主張依民法第一百九十三條第一項規定，請求賠償減少勞動能力之損害，未逾二年之時效期間；其損害金額，已於起訴狀載明俟醫院鑑定後，再增減損害賠償額，嗣後依臺大醫院鑑定結果為損害額之變更，要無請求權消滅時效之可言。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：所得稅扣繳憑單、營利事業登記證、經濟部國際貿易局出進口廠商登記卡各一份、職類別薪資調查報告二份、財政部國稅局函及證明書三份為證，並聲請訊問證人 林淑真 。
乙、上訴人大有公司方面：
一、聲明：
（一）原判決不利於大有公司部分廢棄。
（二）右廢棄部分，對造上訴人甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）對造上訴駁回。
（四）如受不利之判決，請准提供現金或同額之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單為擔保免為假執行。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱：
（一）臺大醫院雖函覆甲○○彎腰動作有中度障礙，障礙程度相當於勞工保險殘廢給付標準表第五十四項目第九級殘廢等語，惟該標準表係按「體力勞動者」為標準而擬定者，而甲○○從事服飾銷售業副店長一職，顯非體力勞動者，自不能逕依該函為認定勞動能力減損之依據。退步言之，縱認吉甫公司確有銷售鞋具，甲○○因不適長時間彎腰工作，致銷售鞋具之勞動能力程度減損百分之五十三點八三，惟其銷售服飾之勞動能力並未減損，因此其每月勞動能力收入中僅銷售鞋具之收入有減少勞動能力損失，而非每月勞動能力收入全部均有減少勞動能力損失。
（二）甲○○受傷前在臺北名店工作，從八十一年十二月起至八十二年九月止，總薪資為二十八萬二千四百五十二元，每月平均薪資為三萬九千七百八十二元，受傷後在博愛店工作，從八十三年四月一日起至同年十月十九日止，工作六個月十九日，總薪資為十七萬八千三百三十元，每月平均薪資為二萬六千九百六十六元，受傷後每月薪資雖有減少，惟係因取消副店長之加給所致，而非因受傷有減少勞動能力所致，是甲○○並未因受傷而有減少勞動能力之損害。又其受傷後每月平均薪資減少一萬二千八百十六元，合計每年薪資減少十五萬三千七百九十二元，倘其因受傷而有減少勞動能力損害，則每年減少勞動能力之損害應為十五萬三千七百九十二元，而非以受傷前六個月平均薪資四萬零九百七十元為基準。
（三）甲○○任吉甫公司臺北名店副店長一職，有副店長之加給，收入較高，其一旦喪失副店長職務，未必能自他處獲得副店長之待遇，故其減少及殘存勞動能力之價值，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準，即以未任副店長之通常情形下可能取得之收入為標準，而其在吉甫公司博愛店未任副店長僅任職店員，服務六個月又十九日之總薪資為十七萬八千三百三十元，平均每月薪資二萬六千九百六十六元，因此每月之平均勞動能力價值應為二萬六千九百六十六元。
（四）甲○○於八十四年九月二日起訴請求一百六十六萬二千五百五十一元之勞動能力損害，嗣於八十六年四月二十二日擴張訴之聲明請求五百二十七萬一千一百五十三元，即追加請求三百六十萬八千六百零二元之勞動能力損害，其追加部分，距其八十三年十月知悉受有勞動能力損害，顯已逾二年時效，此部分縱屬有理由，大有公司亦得依消滅時效之規定，拒絕賠償。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：剪報一份為證。
丙、本院依職權向勞委會函查八十二年度臺灣地區商業各業受雇員工平均薪資調查資料。
理由
一、甲○○主張：伊於八十二年九月四日晚上十一時許搭乘大有公司僱用之司機 吳金璋 駕駛之車號00－000號公車，行經臺北市○○○路、新生南路口時，因捷運施工，路面顛簸，吳金璋疏未注意減速慢行，仍超速行駛，致車身劇烈震動，上下彈跳，伊因而被彈離座位，下跌撞及台階，背部第一腰椎受壓迫性骨折。經治療後，彎腰動作有中度障礙，脊椎運動障礙程度約屬勞工保險殘廢給付標準表第五十四障礙項目殘廢等級第九級，減少勞動力比率為百分之五三．八三。伊原為吉甫公司副店長，於受傷前六個月之平均工資為四萬零九百七十元，因傷自八十三年十月間離職。伊係000年00月00日生，以勞動年齡六十歲計算，自離職時起尚可工作三十五年，則伊因減少勞動能力，每年損害二十六萬四千六百五十元，依 霍夫曼 計算法扣除中間利息後，大有公司應賠償伊之減少勞動能力損害共計五百二十七萬一千一百五十三元等情，求為命大有公司如數給付，並自起訴狀繕本送達翌日即八十四年九月七日起至清償日止，加計法定遲延利息之判決。
二、大有公司則以：甲○○於受傷之前，係在吉甫公司擔任副店長，工作內容為從事服飾銷售、人事管理、企畫經營，並非重力工作或需長時間彎腰之工作，尚無臺大醫院歷次來函所示喪失或減損工作能力之情事，且所主張之平均薪資顯然過高，又甲○○於原審追加請求三百六十萬八千六百零二元之勞動能力損害部分，已逾二年時效期間等語，資為抗辯。
三、查甲○○於前揭時地，因大有公司僱用之司機吳金璋駕駛營業公車，有疏未注意減速慢行之過失行為，致甲○○被彈離坐位，下跌撞及台階，受有背部第一腰椎壓迫性骨折之傷害之事實，有臺北地方法院八十三年度交易字第一五二號刑事判決、臺大醫院查詢病歷資料會簽意見表、證明書等件附卷為證，並為大有公司所不爭執，堪信為真實。
四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條第一項、第一百九十三條分別定有明文。甲○○因大有公司受僱人之過失受有身體上傷害，大有公司依上開規定，自應負連帶賠償責任。甲○○主張因此次車禍致其勞動能力減損一節，已據其提出臺大醫院查詢病歷資料會簽意見表為證（見原審訴字卷第一一頁），其上記載：「．．病人受傷後無神經功能障礙，不影響生育功能。病人行動沒有問題，但腰椎不勝勞動工作。」等語，且經本院前審當庭勘驗其情形，走路速度很慢（上訴人受傷後脊椎變形），頭部傾斜有駝背等情，有言詞辯論筆錄在卷可考（見本院上字卷第一００頁）。參酌原審囑託臺大醫院就甲○○於八十二年九月四日所受傷害，說明其復原情形，及鑑定其減損勞動能力程度，經該院以校附醫秘字第五五八三號函覆：「甲○○於八十二年九月二十七日出院後在本院門診追蹤，其最近一次來診時間為八十六年一月四日，其腰椎Ｘ光檢查顯示前置鋼板骨釘固定良好，彎腰動作有中度障礙，脊椎運動障礙程度約屬勞工保險殘廢給付標準表中第五十四障礙項目，殘廢等級第九級。」等情（見原審訴更卷第三四頁），該院並於八十六年十一月二十五日函覆本院前審：「經查甲○○女士腰椎骨折的殘廢為終身狀況，臨床上呈現腰疼及中度彎腰運動障礙。」等語，有上開函件在卷可稽（見本院上字卷第七一頁背面）。按勞工保險殘廢給付標準表中第五十四障礙項目，殘廢等級第九級之給付標準為二百八十日，該表所列永久喪失勞動能力之殘廢等級為一至三級，給付標準分別為八百四十日、一千日及一千二百日，以上開第九級之給付標準二百八十日與一至三級給付標準之比例折算，分別為百分之三十三．三三、百分之二十八、百分之二十三．三三，參以甲○○受傷前任職吉甫公司之副店長兼銷貨員，吉甫公司銷售商品包括衣服及鞋子，業據證人 莊于慧於 另案證稱明確（參見原審八十三年度訴字第二三九八號卷第四三、四四頁）。另證人林淑真則到庭證稱：「．．一直到八十二年夏季，上訴人就調到臺北名店，．．當時我任他那區的督導，他在臺北名店一直做到車禍受傷時，．．他的工作內容，包括進出貨，以及人員的管理、銷售。因為我們倉庫在七樓，進出貨都需要搬動貨物，副店長也需要搬貨物以及整理貨物，需要彎腰、提重物，有時一箱貨大概有二、三十公斤，我們的產品從頭到腳都有，包括帽子、衣服，鞋子，如庭呈目錄所示。（提出目錄壹份）銷售時服務客人，量褲長，試穿鞋子都需要彎腰。工作時間一天差不多有十一個小時，．．上訴人由臺北名店受傷之後重新復職到博愛店，當時我在博愛店當店長，他是當店員，當時他的工作情形是沒有辦法久站，久坐，我們因為瞭解他不能彎腰，所以儘量不讓他搬重物，但是量褲長、服務客人等工作還是要做。後來實在是因為他沒有辦法上班，所以就離職了。我們的貨都放在貨架上，而貨架都很高，所以拿貨時需要搬梯子上去拿貨。」足證甲○○於銷售衣服鞋子之際，為服務顧客，彎腰勞動勢所難免，進出搬動貨物亦需彎腰提重物，且屬頻繁，核與通常體力勞動者無異，本院認甲○○減損勞動能力程度以百分之三十計應屬允洽。大有公司否認其勞動能力減損，並辯稱其收入中僅銷售鞋具之部分有勞動能力之減少云云，應非可採。
五、次按評價被害人勞動能力減少之價值固不能以現有收入為依據，而應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準。其金額應就被害人受傷害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入為準（最高法院六十一年台上字第一九八七號及六十三年台上字第一三九四號判例意旨參照）。經查，甲○○為000年00月00日生，私立治平中學高級部綜合商業科畢業，八十一年八月二十四日進入吉甫公司工作，其受傷前之八十二年三月至八月之薪資合計二十四萬五千八百二十三元，此有臨時畢業證明書及吉甫公司薪資證明各一紙附卷可佐（參見原審訴字卷第一二、一三頁），是其受傷前每月之平均薪資為四萬零九百七十元五角。其自承進入吉甫公司前，工作均屬臨時性工作，並無薪資所得證明可資佐參，並為大有公司所不爭（參見本院上更㈠卷第四六頁），而甲○○八十三年十月間因不能勝任工作，自吉甫公司留職停薪後，迄無薪資所得，亦有財政部台灣省北區國稅局大溪稽徵所函附所得資料、中區國稅局大智分局、彰化縣分局證明書等件可資佐證（參見本院上更㈠字第五六至五九頁、本院上更㈡字卷第七四至七八頁）。雖其受傷後曾於八十三年四月一日起至同年十月十九日續至吉甫公司服務，所得計十七萬八千三百三十元，有扣繳憑單、及證明書可證（參見本院上更㈠卷第五五頁、原審訴字第二三九八號卷第四八頁），惟斯時乃甲○○受傷後勞動能力已有減損，期間薪資尚難據以為評價勞動能力減損之標準。次查，吉甫公司屬國際貿易業，有該公司營利事業登記證、經濟部國際貿易局出進口廠商登記卡在卷可憑（參見本院上更㈡字卷第一八、八九頁），並為大有公司所不爭，參以卷附勞委會編印八十二年度臺灣地區商業各業受雇員工平均薪資調查資料表二三「商業各業受雇員工平均每人薪資---按職業及行業別分」所示，其中國際貿易業之「科長、課長、股長、組長及其他」人員，平均總薪資為五萬零八百六十五元（參見本院卷第六九頁）。徵諸證人林淑真證稱：「甲○○出車禍前所任職的台北店之店長是由公司的督導代理的，但是店長並沒有駐在店裡，所以店長的實際工作都是由甲○○做的。當時他工作的店是台北最大的店，店裡員工有七、八個人，加上工讀生最少總共有十個人，都是由甲○○管理。我在公司的職等是比甲○○高，我的薪資在當時較甲○○高一萬元到一萬五千元左右。在我們同業之間，依我的經驗來看，以甲○○當時工作的情形來看，管理一個店，手下有十個員工左右，他所領的四萬元左右的薪水並不算高。甲○○的職位在公司裡相當於一般私人公司副課長的等級，甲○○應該是屬於業務部門，每個部門的主管是經理，下來是主任─店長（副店長）─資深銷售─銷售─工讀生。」等語，足認甲○○於受傷前其職位相當於前開國際貿易業之「科長、課長、股長、組長及其他」人員，而其當時每月平均薪資為四萬零九百七十元五角，於同業同等職位間，尚難認為過高，甲○○主張以每月四萬零九百七十元為評價其勞動能力減少之價值，應屬相當。
六、再查，甲○○為000年00月00日生，於八十三年十月十九日自吉甫公司離職，年僅二十五歲，距勞動基準法第五十四條第一項第一款所定一般勞工六十歲退休年齡，尚餘三十五年勞動年齡，此為兩造所不爭。依前述可取得薪資及喪失勞動能力比例計算，按 霍夫曼氏 扣除年利百分之五計算之中間利息，甲○○得請求一次之減少勞動能力損失之賠償金額為二百九十三萬七千六百六十五元（40970元x12x30%x19.917451，元下四捨五入，霍夫曼係數表見原審訴更卷第四九頁）。末按，因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項定有明文。又所謂知有損害，即知悉受有何項損害，而對損害額無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響，最高法院著有四十九年台上字第二六五二號判例可資參照。查甲○○係於八十二年九月四日車禍受傷，其於八十四年九月二日提起本訴主張伊車禍受傷後，於八十三年四月至十月曾復職工作，試圖克服腰椎骨折後之不適，力圖能夠逐漸恢復工作，惟仍因腰椎骨折後之障害，於八十三年十月間再度離職，是其於八十三年十月間離職時，即知悉因第一腰椎骨折致受有減少勞動能力損害。查甲○○於八十四年九月二日提起本訴請求一百六十六萬二千五百五十一元之勞動能力損害，嗣於八十六年四月二十二日擴張訴之聲明請求五百二十七萬一千一百五十三元，即追加請求三百六十萬八千六百零二元之勞動能力損害，揆諸前揭說明，於本件應准許之賠償金額二百九十三萬七千六百六十五元中，其原起訴請求之一百六十六萬二千五百五十一元部分尚未罹於二年時效，其後追加請求部分即應准許之賠償金額中之一百二十七萬五千一百十四元（0000000－0000000），距其八十三年十月知悉受有勞動能力損害，則已逾二年時效期間。甲○○雖主張，其已於起訴狀載明俟醫院鑑定後，再增減損害賠償額，嗣依臺大醫院鑑定結果為損害額之變更，並無罹於時效云云。惟查，甲○○雖於起訴狀記載俟醫院鑑定後，再增減損害賠償額等語，惟就該嗣後追加之金額並不因此生起訴之效力，亦不符合民法第一百二十九條中斷時效之事由，其主張未罹於時效，即不可採。
七、綜上前述，甲○○依民法第一百九十三條規定訴請大有公司賠償未罹於時效部分之減少勞動能力損失一百六十六萬二千五百五十一元及自起訴狀繕本送達翌日即八十四年九月七日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，核屬正當，逾此請求，非法所許。原審就超過上開應准許部分，為大有公司敗訴判決並為假執行之宣告，自有未洽。大有公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命大有公司給付，並為假執行之宣告核無不合，又甲○○之請求不應准許部分，原判決為甲○○敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，亦無不合，大有公司及甲○○就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，均應駁回其上訴。
八、據上論結，本件甲○○上訴為無理由，大有公司上訴為一部有理由，一部無理由理由。依民事訴訟法第四百四十九條、第四百五十條、第七十九條但書，判決如
主文。中華民國九十年七月十七日
臺灣高等法院民事第五庭
審判長法官黃熙嫣
法官黃雅惠法官詹文馨右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年七月二十日
書記官紀昭秀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。