裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第1177號刑事判決
裁判日期：民國107年11月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第1177號上訴人即被告 馮進仁 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
7年度訴字第652號，中華民國107年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度毒偵字第1535號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告馮進仁犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，判處有期徒刑8月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告符合自首，原判決認定只有自白不符事實；且被告有高齡母親待養，又有正當工作，更罹患口腔癌，無法入監服刑云云。惟查：本案係警方執行監聽認被告有購買毒品之嫌疑，並持檢察官核發之傳票及原審核發之搜索票實施搜索，則警方已有確切證據懷疑被告施用毒品，均為原審敘明，核屬無誤，而被告前於106年間已因施用第一級毒品經法院判處有期徒刑6月，此為再犯，顯見被告刑罰感應力較低，自不宜量處較輕之刑，至於被告家庭及身體情況，更非得為拒絕入監服刑之理由，被告仍執詞上訴，並指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國107年11月20日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官范惠瑩法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年11月20日
書記官黃旭淑附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決107年度訴字第652號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告馮進仁男47歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣○○鄉○○路○○號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第1535號），被告於本院準備程序進行中，就被訴犯罪事實為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文馮進仁施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
事實
一、馮進仁前於民國101年間，因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於101年11月8日釋放出所，並由臺灣屏東地方檢察署檢察官以101年度毒偵字第1744號為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內之106年7月25日再犯施用毒品案件，經本院以107年度簡字第367號判決判處有期徒刑
6月確定。詎其猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年3月13日晚間6時許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，行經屏東縣○○鄉○○路時，以將海洛因粉末摻於香菸中，以吸食香菸之方式，施用第一級毒品海洛因
1次，嗣於107年3月14日為警持臺灣屏東地方檢察署檢察官所核發之傳票及本院核發之搜索票至被告住處傳喚及搜索，嗣經警徵得其同意後採尿送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告馮進仁所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，認為適宜進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又依刑事訴訟法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之
2、第161條之3、第163條之1及第164條至170條有關傳聞證據排除等規定之限制，亦即具有傳聞證據性質之各項證據，均有證據能力，得作為證據使用，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理中均坦承不諱（見警卷第6頁反；毒偵卷第9頁；本院卷第12、15頁），且被告於107年2月1日經警採尿送驗結果，確呈海洛因進入人體後代謝之可待因、嗎啡陽性反應乙節，有尿液採證同意書、屏東縣政府警察局枋寮分局偵辦疑似施用毒品尿液檢體送驗代號與真實姓名對照表（尿液檢體代號：枋偵查00000000）、台灣檢驗科技股份有限公司107年4月2日報告編號KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可查（見警卷第25至27頁），復有臺灣屏東地方檢察署106年度他字第3097號傳票影本及本院107年度聲搜字第226號搜索票影本各1份附卷可稽（見警卷第1、8頁），堪認被告上開任意性自白確與事實相符。本件事證明確，被告施用第一級毒品犯行洵堪認定。
三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定觀察、勒戒後，倘於5年內再犯，經依法為追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯或二犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬5年後再犯之情形，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院95年第7次、97年第
5次刑事庭會議決議參照）。查被告有前揭因施用毒品經送觀察、勒戒及科刑之紀錄一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐。是被告於初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，5年內已曾再犯施用毒品案件並經判刑確定，嗣又犯本案施用毒品犯行（三犯以上），揆諸前開說明，本案自應逕行追訴處罰。
四、論罪科刑：㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第
一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡次按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪
自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑（最高法院86年度台上字第1951號判決參照)。又所謂之發覺，乃自犯罪調、偵查人員之立場而為出發，凡犯罪之人及事，已經此等人員發現、覺知者即是；反之，為未發覺。雖然上揭發覺，不能毫無憑據、專憑主觀而為臆測，其若顯示某些跡象，依辦案之經驗，產生合理懷疑者，即非主觀、無憑；且此跡象，無論係直接或間接、供述或非供述證據，皆包含在內，不以在訴訟法上具有證據能力者為限，縱屬不具名之線報或無實體存在之現象，均不排斥；而辦案經驗，乃指上揭人員因受訓或從事犯罪調、偵查之工作心得，既自一般所稱之綽號、嫟稱、「黑話」或「暗語」，而得合理推知特定犯罪之人、事，當認為已經發覺（最高法院104年度台上字第1378號判決參照）。查本件員警雖於「查獲施用毒品案件報告表」就施用第一級毒品部分記載「嫌疑人於承辦員警產生具體懷疑前先行自首」（見警卷第30頁），惟本件被告於107年2月21日至同年3月9日經員警於監聽過程中認其有向他人購買毒品之情事，並持臺灣屏東地方檢察署檢察官所核發之傳票及本院核發之搜索票至被告住處傳喚及搜索（警卷第1、8頁）。員警既已經由監聽得知被告疑向受監察人購買毒品，則對被告施用毒品顯已產生合理懷疑，並有通訊監察譯文附卷可參（見警卷第16至21頁），則被告雖於警詢時供承本件犯行，但顯僅為自白犯罪，尚非自首可比，自無適用刑法關於自首規定予以減輕其刑之餘地，併予敘明。
㈢爰審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒處遇執行完畢，復
經本院判處罪刑確定，竟仍不知悔改而再施用毒品，顯見其意志不堅，迄未能記取教訓，復參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及其犯罪後坦承施用毒品犯行之態度，兼衡其自述已婚、與媽媽、太太、孩子同住、經濟一般、學歷為高職畢業、木工裝潢等語（見本院卷第16頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官陳啟能到庭執行職務。
中華民國107年8月30日
刑事第四庭法官林鈴淑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年8月30日
書記官戴仲敏附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。