裁判字號：最高法院94年台上字第5786號刑事判決
裁判日期：民國94年10月20日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五七八六號
上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年一月十三日第二審判決（九十一年度上訴字第一三九八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第六四九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實認定上訴人「以徒手撫摸Ａ女（姓名資料詳卷）下體」之方式，對Ａ女實施強制猥褻行為，理由內說明係以證人黃○玲所述Ａ女表示上訴人以「手指插入其陰道」，及被害人性侵害個案資料表所載「案主……自訴……嫌犯……用手伸入案主之生殖器官內」，然則「徒手撫摸」與「手指侵入」顯不相符，自有判決理由不備之違法。㈡、Ａ女先指稱上訴人以手摸其生殖器，嗣改稱男方生殖器有插入其生殖器，且有流出東西等語，已有齟齬，經鑑定結果，Ａ女下體並無他人體液、血液或毛髮，顯見所訴不符，參以Ａ女先前曾遭案外人 張峰永 強制猥褻，有案可稽，Ａ女於本件第一審法官訊問時，竟否認曾遭上訴人以外之人予以性侵害，益見其未據實陳述，衡之上訴人家非開設遊藝場，已經上訴人及Ａ女一致供明，亦見Ａ女指訴曾遭開遊藝場之上訴人性侵害一節，是否真實？不無可疑，況Ａ女於檢察官偵查中指訴歷歷，在第一審審理時卻神智痴呆，原審未釐清其何以如此？並罔顧Ａ女指甲檢體，經化驗鑑定結果，未發現有上訴人之皮膚、毛髮反應，且驗傷時，其陰道口未見不正常擴張現象，遽以Ａ女多所瑕疵之指訴作為認定上訴人犯罪之證據，亦有判決理由不備及證據理由矛盾之違誤。㈢、原判決採信Ａ女之指訴，作為認定上訴人有對其為強制猥褻犯罪之證據，竟又認Ａ女之指訴反覆不定，不足證明上訴人有對其為連續強制性交之犯罪，就同一證據取捨及證明力判斷兩歧，難認無判決理由矛盾之違失，且採用事隔案發後二年餘所攝之現場照片，作為認定上訴人犯罪之證據，更有證據理由矛盾之違誤。㈣、原審未傳喚Ａ女及鑑定人 王銘川 醫師，並調查上訴人住處附近是否有開設遊藝場之人，及查明Ａ女智障程度究為重度或中度，以釐清事實，復有應於審判期日調查之證據而未予調查與判決理由不備之違法云云。惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則及論理法則，即不能任憑己意指為違法，資為上訴第三審之適法理由。又供述證據前後雖稍有差異，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，即非不得就其供述證據之一部予以採取，並摒棄其他部分之供述證據，亦無證據上理由矛盾之違法可言。本件原判決係依憑Ａ女堅稱上訴人將其拉至路旁草叢，推倒、壓制身體，出手撫摸下體；Ａ女之父指稱Ａ女驚恐、赤腳返家，後在草叢尋出遺留之Ａ女鞋子一只；社工員黃○玲證稱Ａ女背面衣物確有躺在地上，呈現潮濕、沾污痕跡；警員 陳麗華 供證Ａ女報案時，衣著有碰觸草地之痕跡，伊使用偵訊娃娃進行程序，Ａ女所述內容如同筆錄記載；醫師 趙淑武 證實Ａ女就醫時，右小腿外側有一長約七公分之刮傷各等語，並有急診護理紀錄及上訴人經送測謊鑑定，對於「其未曾撫摸Ａ女下體」呈情緒波動反應，研判有說謊之鑑定通知書佐證等證據資料，乃認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人對於身心障礙之女子以強暴之方法而為猥褻之行為罪刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴。復說明Ａ女固屬智障者，但有接受家庭及學校教育，具部分執行日常生活活動能力，雖語言表達及溝通能力差，仍可簡單描述其記憶，有鑑定報告足憑，比對警製現場圖、現場照片及上訴人之辯護人提供現場照片，顯示確有Ａ女所指之草叢，證人 林秀鳳 亦證實伊先生姓謝，Ａ女稱伊為謝阿姨，偶會騎腳踏車來找伊等語，足見Ａ女所陳其案發前之行踪不虛，參以Ａ女指認對其性侵害者，係開設遊藝場之上訴人，上訴人卻先予否認，迨原審調閱上訴人前科紀錄資料，發現有賭博紀錄，上訴人始坦認係在家中擺設電動玩具，益見Ａ女所述無誤，Ａ女之父既未對上訴人索賠，為上訴人及其妻供明，足徵無設局誣陷可能，Ａ女之供述，自具證據能力，其證明力亦屬可信。並就上訴人矢口否認犯罪，所為伊當晚未外出，Ａ女曾偷伊東西，遭伊訓誡，Ａ女之父與伊亦有過節，或因此遭誣陷，現場附近有住家，當日又有拜拜，伊不可能對Ａ女性侵害之辯解，如何係卸責之詞，不足採信，亦已依卷內證據資料詳加指駁、說明。所為事實認定及得心證理由，俱有各證據資料在案可稽，並無違背經驗法則及論理法則。原審乃以Ａ女指述上訴人最後一次強制猥褻之基本事實，先後不變，且有身體外觀受傷、衣著髒污為補強證據，並參以Ａ女之父未索賠，上訴人否認猥褻係說謊等情況，採信Ａ女此部分之供述，而其指述上訴人先前尚有四次以性器強行插入Ａ女性器部分之供述，因乏其他直接、間接證據，以補強、擔保其可信性，故不予採信，要屬原審採證認事自由判斷職權之行使，難認有上訴意旨所稱判斷兩歧、理由矛盾之違誤。再原判決所採用之現場照片，係包含警員及上訴人之辯護人所提供者，作用在於相互比對、驗證Ａ女所述現場是否確實，固關涉Ａ女供述之證明力判斷，但非以之作為證明上訴人犯罪之直接證據，上訴意旨指稱原審將之作為認定犯罪之證據，有證據上理由矛盾之違法，核屬誤會。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查，為法院認定事實與適用法律之基礎者而言。倘於客觀上不認為有調查之必要，自毋庸再為無益之調查。原判決已於理由一－㈥內，說明據屏安醫院對於Ａ女所作之精神鑑定報告書，指出Ａ女有理解困難，不甚配合受測；在第一審否認曾遭他人性侵害之經歷，嗣又答非所問，概稱不知道、不記得等情，乃認其具抗拒態度，為免再予二度傷害，應無再予傳喚必要。至鑑定醫師王銘川固對Ａ女為精神鑑定，所得結論既與Ａ女在偵、審中行為表現尚無明顯不符，當事人亦未聲明予以傳喚，原審未予查證，均難認有證據調查未盡之違失。原判決復於理由一－㈦內，說明Ａ女之指甲檢體及下體檢體，縱未檢出上訴人之ＤＮＡ型別反應，因上訴人係以徒手為之，Ａ女亦未必知採抓傷反制手段，自不能憑為有利於上訴人之認定。上訴意旨，任憑己意，就屬原審採證認事職權之行使與原判決已明白論斷之事項，漫指有判決理由不備、證據上理由矛盾及證據調查未盡之違法，不能認為適法之第三審上訴理由。至原判決誤採性質上屬傳聞證據之黃○玲所述其輔導Ａ女時，Ａ女說遭以手指插入陰道云云，作為認定上訴人犯罪之依據，固有微疵，惟除去此部分既仍應為相同之認定，而於原判決本旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，尚不許資為第三審上訴理由。綜上，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年十月二十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十月三十一日
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