裁判字號： 臺灣 嘉義地方法院106年訴字第482號刑事判決
裁判日期：民國107年03月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決106年度訴字第482號
106年度訴字第530號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告劉偉舜指定辯護人吳聰億律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第3527號）及追加起訴（106年度偵字第5765號），本院合併審理，判決如下：
主文劉偉舜犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。扣案如附表編號3所示之物沒收。
犯罪事實
一、劉偉舜明知硝甲 西泮 （Nimetazepam）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國106年5月4日18時許，在嘉義市○○○路附近某處公園，以新臺幣（下同）1萬元，向真實身分不詳之成年男子購入如附表編號1、2所示內含第三級毒品之咖啡包50包，欲伺機以每包250元或300元之價格出售給不特定人，從中賺取價差以牟利。嗣於同日21時50分許，經警徵得劉偉舜同意，在其位在嘉義市○區○○街○○號2樓之居所，執行搜索，並扣得劉偉舜主動交出之如附表編號1、2所示之物，而查悉上情。
二、劉偉舜明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且經主管機關衛生福利部公告列為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，應向衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；因衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，故其明知所持有之結晶粉狀愷他命係屬國內違法製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於106年5月4日18時許，在其上開居所，無償提供愷他命1包給未成年人賴○辰（89年7月生，真實姓名、年籍均詳卷)。嗣因警於同日21時30分許，在嘉義市○區○○街○○號後方，盤查無照駕駛之賴○辰，並扣得賴○辰主動交出如附表編號3所示之愷他命1小包，而循線查知上情。
三、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、對於證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用據以認定事實之各項傳聞證據，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，並經檢察官、被告劉偉舜及辯護人明示同意作為本案之證據使用（見106年度訴字第482號卷【下稱本院卷一】第37至40、83、84頁；106年度訴字第530號卷第23、24頁）。本院審酌各該證據作成之情況，俱無違法、不當取證或顯有不可信之情形，作為證據使用均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均得作為證據使用。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，尚查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、如犯罪事實一所示之事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中供承明確（見嘉市警一偵字第1060701543號卷【下稱警卷一】第2至5頁；106年度偵字第3527號卷【下稱偵卷一】第16至18頁；本院卷一第83、90至92頁），並有嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷一第9至13頁）、同意書（見警卷一第8頁）、搜索現場照片5張（見警卷一第17至19頁）、扣案物品照片56張（見警卷一第20至30頁）附卷可資佐證。而扣案如附表編號1、2所示之咖啡包經送高雄市立凱旋醫院檢驗，結果各含有如附表編號1、2所示之第三級毒品成分等情，有該醫院106年
6月26日高市凱醫驗字第47689號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷一第36至39頁）存卷可參。且被告於本院審理中自承：我本來只是想要買幾包，賣家跟我說買多一點比較便宜，如果朋友有在用可以順便賣朋友，我有想要賣的意思，但都還沒有賣。我買了50包，1包200元，我總共交給賣家1萬元，我打算以1包250元或300元的價格出售這些咖啡包等語（見偵卷一第7頁），堪認被告取得毒品所花費之成本，確實低於其欲伺機販售之價格，而得以從中賺取差價，是被告主觀上具有營利之意圖甚明。
二、上開犯罪事實二所示之事實，亦經被告於警詢、偵訊及本院審理中坦白承認（見嘉市警一偵字第1060006630號卷【下稱警卷二】第12、13頁；106年度偵字第5765號卷【下稱偵卷二】第18頁正反面；本院卷一第93、94頁），核與證人賴○辰於警詢及偵查中之證述（見警卷二第24頁；偵卷二第11頁正反面）相符，並有賴○辰之個人戶籍資料（見警卷二第18頁）在卷足憑。而證人賴○辰於106年5月4日為警查獲時，經警採驗之尿液及扣案之物，經檢驗分別含有愷他命代謝物及愷他命成分乙節，亦有高雄市立凱旋醫院106年6月26日高市凱醫驗字第47694號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷二第24頁）、詮昕科技股份有限公司106年6月29日濫用藥物尿液檢驗報告（見警卷二第25頁）、勘察採證同意書（見警卷二第21頁）、尿液送驗姓名對照表（見警卷二第11頁）在卷可參。足認被告轉讓給賴○辰之物確是愷他命無誤。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上揭販賣第三級毒品未遂、轉讓偽藥之犯行，均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、 硝甲西泮 、4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，而販賣行為，須有營利之意思，意圖營利而販入毒品，即為販賣之著手，然販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之原始目的，既在於販賣，意圖販賣繼續持有，同時該當意圖販賣而持有毒品之構成要件，其屬法條競合，應擇販賣未遂罪處罰，意圖販賣而持有則不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議（一)決議參照）。
二、愷他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品外，亦經行政院公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，其製造、輸入或調劑，依藥事法第39條、第16條、第57條等規定，均應事前向中央主管機關申請核准，始得為之，若未經核准，擅自製造、輸入或調劑而成之藥品，即屬藥事法第20條所稱之偽藥。茲查，國內現今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥作為製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，此經衛生福利部食品藥物管理署98年6月25日管證字第0980005953號函釋甚明。且參酌高雄市立凱旋醫院106年6月26日高市凱醫驗字第47694號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷二第24頁），可知被告轉讓給賴○辰之愷他命外觀呈白色結晶粉末狀，而非注射液型態，顯非合法製造或進口之藥物，復因無證據證明該等藥物係國外走私進來之禁藥，是以，應認被告持有之愷他命，乃未經核准，由不詳之人在國內製造之偽藥。又愷他命為我國近年來查緝實務常見之毒品及管制藥品，因價格未若其他常見毒品（例如海洛因、甲基安非他命）高價，且施用第三級毒品目前並非毒品危害防制條例所處罰之行為，擴散氾濫性極高，屬非依法律不得轉讓之違禁物，迭經電視新聞、報章雜誌及網際網路等大眾傳播媒體多所披露，政府亦極力宣導。被告為智識正常之成年人，在此之前亦曾涉嫌毒品案件（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），故無論愷他命屬於毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，或係衛生福利部明令公告列為藥事法所規範之偽藥或禁藥，均不得非法轉讓乙節，自應為被告所知悉。
三、被告明知愷他命為偽藥而轉讓，自同時該當於毒品危害防制條例第8條第3項、第9條之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法之法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號、105年度台上字第1558號判決意旨參照）。
四、被告所為如犯罪事實一所示部分，其意圖營利而販入毒品後，未及賣出即遭查獲，揆諸前揭判決意旨說明，被告所為僅止於販賣第三級毒品未遂階段。核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；本案被告販賣第三級毒品之犯行，並無證據證明持有第三級毒品之純質淨重已達20公克以上，故被告於販賣第三級毒品前後之持有行為，即屬不罰之行為。又核被告所為如犯罪事實二所示部分，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。而藥事法並無處罰持有偽藥之行為，又被告持有愷他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，即不能另論毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品罪，況本案既無證據證明被告持有之愷他命純質淨重已達20公克以上，是被告於轉讓愷他命前後之持有行為，即屬不罰之行為，併此敘明。被告所犯上開2罪，犯意各別，時間不同，行為互殊，應予分論併罰。
五、減輕事由：
（一）本案被告因意圖營利而購入第三級毒品，已著手販賣第三級毒品行為之實行，惟未及賣出而遭查獲，此部分犯行僅及未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
（二）被告於偵查及審判中，均自白如犯罪事實一所示販賣第三級毒品未遂之事實（見偵卷一第16至18頁；本院卷一第83、90至92頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。然犯罪偵查機關未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯乙節，業經臺灣嘉義地方法院檢察署、嘉義市政府警察局第一分局分別函覆明確（見本院卷一第49至53頁），是被告本案犯行自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。又被告就犯罪事實二所示部分，雖亦於偵查及本院均自白轉讓愷他命之犯行，倘適用毒品危害防制條例規定處罰時，應符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定，惟對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則，而本案被告轉讓愷他命之犯行既應適用藥事法第83條第1項處罰，並未適用毒品危害防制條例第8條第3項規定論科，依法律整體適用不得裂割之原則，自無適用上述減刑規定之餘地，併予敘明。
（三）再查，被告於106年5月4日經警盤查後，同意帶同員警進入其居所進行搜索，並主動取出如附表編號1、2所示之毒品咖啡包供警扣押，嗣更於警詢中自白意圖販賣毒品咖啡包以營利等情，有嘉義市政府警察局第一分局北興派出所106年9月15日員警職務報告（見本院卷一第53頁）附卷可查。員警於被告主動交出如附表編號1、2所示之毒品咖啡包並自白前，客觀上無從由被告之外觀具體發覺任何與販賣第三級毒品有關之跡證。是以，依當時客觀狀況既無確切證據足以對被告如犯罪事實一所示之犯行產生具體懷疑，則被告主動向員警供承此部分犯行，核與自首之要件相符，爰依刑法第62條前段規定，就犯罪事實一所示之犯行，減輕其刑。此部分犯行同有刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條前段所定之數種減輕事由，爰依刑法第70條之規定，遞減之。至於被告如犯罪事實二所示之犯行，係由員警依證人賴○辰之指述而查獲，有證人賴○辰106年7月21日警詢筆錄可憑（見警卷二第22至24頁），自與刑法第62條前段之要件不符，附此說明。
（四）另按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明（最高法院88年度台上字第1862號、96年度台上字第2933號判決意旨參照）。查本案犯罪事實一部分，被告明知第三級毒品依法不得販賣，仍無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，一次販入如附表編號1、2所示之毒品咖啡包多達50包，欲伺機出售，數量非少，倘順利出售，將戕害國民身心健康，並對社會治安致生負面影響，其等惡性尚非輕微。是依此犯罪情節考量，客觀上實不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處。況被告經前開偵審自白、未遂犯、自首之減刑事由，遞予減輕其刑後，所涉販賣第三級毒品未遂罪之法定刑均已大幅減輕，即無情輕法重之情形。又所犯如犯罪事實二所示之轉讓偽藥罪，法定刑為
7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金，經本院審酌刑法第57條各款後，量處如主文所示之有期徒刑，尚無過重之情。爰認被告本案所犯2罪均無適用刑法第59條規定之餘地。辯護人請求依刑法第59條規定，酌減被告之刑，為無理由。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對於人之身體健康有不良影響，向為國家立法嚴加查禁之物，卻為從中獲利而著手販入毒品，並恣意轉讓偽藥給未成年人，其行為助長毒品流通，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，自應予非難。惟考量被告年紀尚輕，因思慮未周，致罹於本案刑責，且其於販入當日即主動向員警自首其本案販賣第三級毒品之犯行，毒品尚未因販賣而流通在外；及其轉讓毒品之對象為朋友，轉讓次數僅1次，且犯後自始坦承全部犯行之態度。暨其於審理中自陳教育程度為國中肄業，未婚，與父母一同生活，從事太陽能板設備安裝工作，月收入約3萬元，所得尚須補貼家用之家庭經濟狀況（見本院卷一第94、95頁），及其本案犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
七、至辯護人及被告雖均請求為緩刑之宣告。然查，被告於106年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以106年度易字第873號判決判處有期徒刑4月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。是本案不符合刑法第74條第1項所定之緩刑要件，本院自無從為緩刑之宣告，附此敘明。
八、沒收：
（一）被告於本案犯罪事實一中，經當場查獲並扣得如附表編號
1、2所示之內含第三級毒品咖啡包50包；於犯罪事實二中，亦經警扣得如附表編號3所示之愷他命1包，不論就「販賣」或「轉讓」等行為態樣而言，均已構成犯罪，則前開扣案之毒品，自屬違禁物無疑，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應予沒收，並於各該犯罪之主文項下宣告沒收之。另送驗用罄之第三級毒品，客觀上業已滅失，即不為沒收之諭知，併予敘明。
（二）被告於審理中供稱：被警察查獲之手機僅用於聯絡上游賣家，沒有使用於聯絡買家等語（見本院卷一第92頁）。此外，依卷內證據亦不足以證明扣案之hTC雙卡手機1支、亞太電信SIM卡1張、記憶卡1張等物，與被告本案犯行有關，故均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第62條前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官柯文綾、徐鈺婷提起公訴，檢察官廖俊豪到庭執行職務。
中華民國107年3月15日
刑事第一庭審判長法官許進國
法官李依達法官陳盈螢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年3月16日
書記官朱鴻明附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處2年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────┬───────────────────┐│編號│名稱│數量及檢驗結果│├──┼────────┼───────────────────┤│1│咖啡包（以印有LV│3包（驗前毛重合計56.96公克，驗餘淨重│││圖樣之塑膠袋包裝│合計51.518公克，均檢出含第三級毒品硝甲│││）│西泮、4-甲基甲基卡西酮成分，量微濃縮││││250倍檢出低於最低定量極限故無法定量其││││純質淨重）│├──┼────────┼───────────────────┤│2│咖啡包（以牛皮紙│47包（驗前毛重合計297.79公克，抽驗7包│││袋包裝）│，均檢出含第三級毒品氯甲基卡西酮成分，││││量微濃縮250倍檢出低於最低定量極限故無││││法定量其純質淨重）│├──┼────────┼───────────────────┤│3│愷他命│1包（驗前淨重0.970公克、驗後淨重0.959││││公克，均檢出含第三級毒品愷他命）│└──┴────────┴───────────────────┘