裁判字號： 臺灣 高等法院105年上訴字第2357號刑事判決
裁判日期：民國105年10月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2357號上訴人即被告 莊承源 公設辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院105年度審訴字第148號，中華民國105年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、莊承源曾因毀損案件，經原審法院103年度簡字第9號判決處有期徒刑5月確定，於民國103年6月20日易科罰金執行完畢。另莊承源前於103年12月26日，在其位在新北市○○區○○路0段00號住處附近，受友人 黃啟書 （已歿）所託，代為保管如附表所示之具有殺傷力之改造手槍、子彈，以及仿以色列IMI廠JERICH0941FBL型口徑9mm制式半自動手槍之仿造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號、下稱前案手槍），嗣於104年1月8日晚上10時45分許，在其上開住處旁，為警查扣前案手槍（此部分未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝犯行，業經臺灣新北地方法院104年度訴字第407號判決處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣【下同】6萬元確定，下稱前案）。而前案犯行遭警方查獲後，其反社會性及違法性已具體表露，是前開同時寄藏、如附表所示手槍、子彈之行為，已因前案遭警方查獲而中斷並告終止，詎莊承源猶不知悔改，明知如附表所示之手槍、子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物，在前案為警查獲後，隱瞞尚持有如附表所示之槍彈等情，而自104年1月8日為警查獲前案手槍時起，另行基於非法持有改造手槍及子彈之犯意，而持有如附表所示之手槍、子彈。嗣於104年12月26日上午8時40分許，其持如附表所示手槍、子彈駕車行經臺北市○○區○○路○○○巷口處時，見警在該處巡邏，一時心虛迴轉撞及路旁燈桿後棄車逃逸，並掉落如附表所示之手槍、子彈，而為警查獲。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：訊據被告莊承源迭於警詢、偵訊、原審及本院審理中，對於其持有上開具有殺傷力之改造手槍、制式及非制式子彈之事實均坦承不諱（見偵卷第8至13頁、第52至54頁、聲羈卷第5至8頁、原審卷第23至24頁、第43至45頁、本院卷第62至67頁），並有現場照片10張附卷可稽（見偵卷第32至37頁）。
又扣案如附表所示之改造手槍1支、制式子彈2顆、1顆及非制式子彈2顆，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認均具有殺傷力，有該局105年1月21日刑鑑字第1050000099號鑑定書1份附卷可稽（見偵卷第69至71頁），堪認被告自白與事實相符。綜上，被告未經許可，持有具有殺傷力之上開改造手槍、制式及非制式子彈之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠按非法持有槍、彈為繼續犯，而為包括之一罪，然並非所有
反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併合處罰。尤以行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，若經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論。（最高法院97年台上字第4801號、第4506號判決意旨參照）。
㈡被告前於103年12月26日，在新北市○○區○○路0段00號住
處附近，受友人黃啟書所託，代為保管如附表所示之具有殺傷力之改造手槍、子彈及前案手槍，固屬以一行為繼續寄藏如附表所示之具有殺傷力之改造手槍、子彈及前案手槍，惟被告前於104年1月8日晚上10時45分許，其未經許可寄藏前案手槍之犯行業為警查獲，並經臺灣新北地方法院104年度訴字第407號判決判處罪刑確定，是依前開說明，其未經許可寄藏具有殺傷力之手槍、子彈犯行之反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其繼續寄藏之犯行至此終止，被告於前案為警查獲後，仍持有如附表所示手槍、子彈，顯係另行起意，且未另有受寄之行為，故應論以持有之罪名。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。公訴意旨認被告所為係犯同條例第8條第4項之未經許可寄藏持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，容有未洽，惟其基礎社會事實同一，並規定在同一法條，僅其行為態樣有所不同，本院無庸變更起訴法條，附予敘明。被告以一持有行為，同時持有上開改造手槍、制式及非制式子彈，為一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪處斷。再被告有如上開事實欄一所載前案科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表1份附卷可佐，其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、維持原判決之理由：㈠原審以被告犯行罪證明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第8
條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、修正後刑法第38條第1項規定，並審酌被告明知依法不得任意持有槍枝、子彈，仍無視於法律之禁止，竟於前案寄藏槍枝犯行為警查獲後，未主動將所餘如附表各編號所示之槍彈交出，而繼續持有，對於社會治安顯具有相當程度之潛在危險，惟念及被告並未持上開槍彈更犯他罪，且犯後始終坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其智識程度、離婚之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年10月，併科罰金新臺幣10萬元，及諭知罰金易服勞役之標準，復說明扣案如附表編號1所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、如附表編號2、4所示具有殺傷力未經鑑定試射之制式、非制式子彈各1顆，均為違禁物，應依修正後刑法第38條第1項之規定宣告沒收，另扣案如附表編號2至4所示業經鑑定試射之制式子彈2顆、非制式子彈1顆，因試射擊發後所剩彈頭、彈殼均已不具有子彈之完整結構，且已失去其效能，而不具殺傷力，尚非違禁物，故均不為沒收之諭知。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨固認伊犯後態度良好，且家中環境貧困，僅具
國中肄業學歷，因誤交損友且內心自卑深怕遭人欺侮，故受友人之託寄藏槍彈未予拒絕以求自保，並無傷害他人之意，而認原審量刑過重，並請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑；辯護人則為被告辯護稱被告非因好奇、防身或尋仇而持有本案槍、彈，僅因受朋友託付不便拒絕而被動持有，於朋友亡故後不知如何處理而繼續持有，並未曾試射亦未持以犯罪，且家中尚有稚子待被告照顧，亦請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語。惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照），經查：本件原審判決量刑時，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，況被告上訴意旨及辯護人辯護意旨所指被告持有槍彈之緣由、未持上開槍彈更犯他罪、智識程度、犯後態度良好等犯罪情狀，均經原審判決於量刑時斟酌在案，所指尚有稚子待被告照顧等情，縱令屬實，亦無從認徒以此即應更予從輕量刑，且綜觀被告上開犯罪情狀，尚無從認有何犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重之情事，是應認原審判決之量刑，尚無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則相悖之情形，更無從認有應依刑法第59條酌量減輕其刑之餘地，從而被告上訴意旨所指摘者為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國105年10月18日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官鄭富城法官張永宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳姿中華民國105年10月18日附錄本件論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────┬───┬───┬────────────────┐│編號│品名│查獲│應沒收│鑑定結果││││數量│數量││├──┼─────────┼───┼───┼────────────────┤│1│改造手槍（槍枝管制│壹枝│壹枝│由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土│││編號0000000000號）│││造金屬槍管而成，擊發功能正常，可││││││供擊發適用子彈使用，認具殺傷力│├──┼─────────┼───┼───┼────────────────┤│2│制式子彈│貳顆（│壹顆│係口徑9mm制式子彈，經試射可擊發││││經試射││，認具殺傷力││││壹顆）│││├──┼─────────┼───┼───┼────────────────┤│3│制式子彈│壹顆（│無│係口徑9mm制式子彈，彈底發現有撞││││已試射││擊痕跡，經試射可擊發，認具殺傷力││││完畢）│││├──┼─────────┼───┼───┼────────────────┤│4│非制式子彈│貳顆（│壹顆│由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金││││經試射││屬彈頭而成，經試射可擊發，認具殺││││壹顆）││傷力│└──┴─────────┴───┴───┴────────────────┘