裁判字號：臺灣高等法院104年抗字第351號刑事裁定
裁判日期：民國104年04月16日
裁判案由：聲請更定其刑
臺灣高等法院刑事裁定104年度抗字第351號抗告人即受刑人 蔡瀧德 上列抗告人即受刑人因聲請更定其刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國一０四年三月十六日裁定（一０四年度聲字第五三三號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原聲請意旨略以：受刑人蔡瀧德前因如附表所示之各罪，經臺灣高等法院以九十九年度聲字第二０九七號裁定應執行有期徒刑三年三月確定（下稱前案），刑期自民國九十七年十月七日至一００年十一月三日；復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣 新竹 地方法院以九十八年度訴字第九號判決處有期徒刑十月、六月，定應執行刑為有期徒刑一年二月確定（下稱後案），與前案接續執行，刑期自一００年十一月四日至一０二年一月三日。受刑人 蔡瀧德嗣 於一００年十二月六日假釋出監，而其所犯前案業已執行完畢，其假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之後案，又受刑人蔡瀧德於本案之一０一年十月二十三日故意再犯加重誹謗、恐嚇等罪，經臺灣桃園地方法院以一０三年度審簡字第二四九號刑事簡易判決各處有期徒刑二月、三月，應執行有期徒刑四月確定，惟漏未宣告為累犯，爰依刑事訴訟法第四百七十七條第一項聲請更定其刑等語。
二、原裁定意旨略以：受刑人蔡瀧德前因如附表所示之各罪，經臺灣高等法院以九十九年度聲字第二０九七號裁定應執行刑為有期徒刑三年三月確定，刑期自九十七年十月七日起至一００年十一月三日止，又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以九十八年度訴字第九號判決定應執行有期徒刑一年二月，並與前揭有期徒刑三年三月接續執行，刑期自一００年十一月四日至一０二年一月三日，受刑人蔡瀧德嗣於一００年十二月六日因縮短刑期假釋出監等情，有前揭刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可稽。受刑人蔡瀧德於一００年十二月六日假釋時，前案所犯如附表所示之各罪所定之應執行刑部分既已執行期滿，自屬受有期徒刑之執行完畢，受刑人 蔡瀧德復 於一０一年十月二十三日故意再犯本件加重誹謗、恐嚇等兩罪，經原審法院各處有期徒刑二月、三月，定應執行刑為有期徒刑四月確定，亦有該案判決可稽，則受刑人蔡瀧德於上開前案所定有期徒刑三年三月執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，原審法院實際上並未發覺而未依累犯規定論處，另觀諸卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，本件受刑人蔡瀧德所犯加重誹謗、恐嚇兩罪之確定判決檢察官執行指揮書所載之執行完畢日期為一０九年十二月二十四日，尚非已執行完畢，自合於累犯更定其刑之規定。是以，原確定判決既漏未論以累犯，並加重其刑，檢察官向原審聲請更定其刑，於法有據，自應予准許爰依法更定其刑為有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日、有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，應執行有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日等語。
三、抗告意旨略以：受刑人蔡瀧德所涉案件均已判決確定，且已入監服刑，前案如附表所示之各罪係定有期徒刑三年三月，後案九十八年度訴字第九號判決所定有期徒刑十月、六月，並定應執行有期徒一年二月為同一判決，係因上訴高院後，因受刑人蔡瀧德撤回而確定，前案、後案再經合併執行，而於一００年十二月六日獲得假釋出監，因受刑人蔡瀧德遭徹銷假釋而入監服刑至今，因此九十八年訴字第九號判決即後案既尚未執行完畢，本件自應以假釋中再犯經撤銷假釋而未執行完畢，不能論以累犯判刑，為此提起抗告云云。
四、末按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（詳最高法院四十七年度台抗字第二號判例參照），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法七十九條之一第一項、第二項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍者），其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第七十九條之一增訂之立法意旨（錄自立法院公報八十三卷第一四六、一四七頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明〈一〉）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第四十七條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（詳最高法院一０三年度第一次刑事庭會議決議可資參照）；故按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，即成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，亦合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即遽而推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同，此為本院最近統一之見解。」（詳最高法院一０三年度台非字第一七號判決意旨）。
五、經查：
（一）受刑人蔡瀧德所犯前案如附表所示各罪，經本院以九十九年度聲字第二０九七號裁定應執行有期徒刑三年三月確定，刑期自九十七年十月七日至一００年十一月三日，復因後案所示之二罪，由臺灣新竹地方法院以九十八年度訴字第九號判處應執行刑有期徒刑一年二月確定，並與前案所定之有期徒刑三年三月接續執行，刑期自一００年十一月四日至一０二年一月三日，受刑人蔡瀧德並於一００年十二月六日假釋出監等事實，此為受刑人蔡瀧德於抗告狀內所載明，並有受刑人蔡瀧德臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，則受刑人蔡瀧德所犯前案、後案之罪刑，均係得各別獨立執行之刑，僅為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，合併計算執行，惟如前案所定應執行刑之數罪刑，依前述四之說明，已經於一００年十一月三日執行完畢，而受刑人蔡瀧德係於一００年十二月六日假釋出獄，揆諸前揭最高法院決議及判決意旨，須以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題，倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，即成立累犯，故受刑人蔡瀧德於前案所示有期徒刑既已經於假釋前執行完畢，並於所犯加重誹謗、恐嚇等兩罪時之一０一年十月二十三日即於前揭有期徒刑執行完畢後五年以內，故意再犯上開最重本刑為有期徒刑以上之兩罪，自應依刑法第四十七條第一項之規定論以累犯，並均加重其刑，縱受刑人蔡瀧德嗣經撤銷假釋而應執行後案之殘刑，惟此僅係後案即臺灣新竹地方法院以九十八年度訴字第九號判決所定應執行刑有期徒刑一年二月尚未執行完畢之問題。
（二）次按所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（詳最高法院九十一年度台抗字第二三號、九十二年度台非字第一四九號裁判意旨）。查本案受刑人蔡瀧德於一０一年十月二十三日所犯加重誹謗、恐嚇等兩罪，經臺灣桃園地方法院以一０三年度審簡字第二四九號刑事簡易判決各判處有期徒刑二月、三月，如易科罰金，均以新臺幣一千元折算一日，並定應執行有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，有該刑事簡易判決書及受刑人蔡瀧德臺灣高等法院被告全國前案紀錄表卷可稽，又觀乎該確定刑事簡易判決內容，於
主文欄並未載明受刑人蔡瀧德為「累犯」，於事實欄並未記載構成累犯之前科，理由欄亦無關於適用累犯規定加重其刑之說明，於適用法條欄亦未引用刑法第四十七條第一項累犯規定之法條；再依刑事訴訟法第四百四十九條第一項簡易判決之要件本即不經通常審判程序而不經言詞辯論，依刑事訴訟法第四百五十四條第二項復規定簡易判決書，並得以簡略方式為之，如認定之犯罪事實、證據及應適用之法條，與檢察官聲請簡易判決處刑書或起訴書之記載相同者，並得引用之，足見上開刑事簡易判決程序既不以經言詞辯論為必要，亦不經通常訴訟程序，揆諸前揭說明，亦難認臺灣桃園地方法院一０三年度審簡字第二四九號刑事簡易判決於判決當時係為已「發覺」，綜上各情，堪認本件原確定判決之承審法院於量刑時，並未適用累犯規定加重其刑。
（三）綜上說明，受刑人蔡瀧德於一００年十二月六日假釋出監時，其前案部分，已於出監前之一００年十一月三日執行完畢，後案部分，則尚未執行完畢。從而，受刑人蔡瀧德於前案執行完畢後之五年內，故意再犯本件加重誹謗、恐嚇兩罪，依法應認構成累犯，原確定判決法院因疏未注意及此，未依累犯規定加重其刑，於法自有未洽。則檢察官於判決確定後，始發現受刑人蔡瀧德為累犯，且原確定判決尚未執行完畢（依受刑人蔡瀧德臺灣高等法院被告全國前案紀錄表所載，此部分係與他案接續執行中），爰依刑法第四十八條前段規定，聲請原確定判決法院更定受刑人蔡瀧德所犯上開加重誹謗、恐嚇兩罪之宣告刑，核屬適法有據，原審法院依檢察官之聲請而更定其刑，揆諸前開說明，其認事用法自無違誤。受刑人蔡瀧德抗告意旨誤認其後案業經撤銷假釋而尚未執行完畢，即不能論以累犯乙節，指摘原裁定違法、不當，核無理由，其抗告自應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國104年4月16日
刑事第十三庭審判長法官施俊堯
法官許泰誠法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
書記官呂修毅中華民國104年4月16日附表┌─────────┬────────┬────────┬────────┬────────┐│編號│01│02│03│04│├─────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│施用第一級毒品│施用第一級毒品│施用第二級毒品│施用第一級毒品│├─────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑10月，減│有期徒刑10月│有期徒刑8月│有期徒刑10月，減│││為有期徒刑5月，│││為有期徒刑5月│││如易科罰金，以新││││││臺幣1千元折算1日││││├─────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│96年3月29日晚上8│96年5月21日晚上8│96年5月21日晚上8│95年11月19日晚上│││時30分許為警採尿│時0分許為警採尿│時0分許為警採尿│11時50分許為警採│││時起回溯26小時內│時起回溯26小時內│時起回溯96小時內│尿時起回溯26小時│││之某時│之某時│之某時│內之某時│├─────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查機關│臺灣新竹地方法院│臺灣新竹地方法院│臺灣新竹地方法院│臺灣新竹地方法院││及案號│檢察署97年度毒偵│檢察署96年度毒偵│檢察署96年度毒偵│檢察署96年度毒偵│││字第38號│緝字第84號、第85│緝字第84號、第85│緝字第84號、第85││││號、第86號、同署│號、第86號、同署│號、第86號、同署││││96年度毒偵字第12│96年度毒偵字第12│96年度毒偵字第12││││47號│47號│47號│├───┬─────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││法院│臺灣新竹地方法院│臺灣新竹地方法院│臺灣新竹地方法院│臺灣高等法院││最後├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││案號│97年度訴字│96年度訴字│96年度訴字│97年度上訴字││││第171號│第786號│第786號│第1093號││事實審├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││判決日期│97年3月31日│96年12月7日│96年12月7日│97年4月30日│├───┼─────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││法院│臺灣新竹地方法院│臺灣新竹地方法院│臺灣新竹地方法院│最高法院││確定├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││案號│97年度訴字│96年度訴字│96年度訴字│99年度台上字││││第171號│第786號│第786號│第2901號││判決├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││確定日期│97年4月17日│97年4月17日│97年4月17日│99年5月13日│└───┴─────┴────────┴────────┴────────┴────────┘┌─────────┬────────┬────────┬────────┬────────┐│編號│05│06│07│08│├─────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│施用第二級毒品│施用第二級毒品│施用第一級毒品│施用第二級毒品│├─────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑8月，減│有期徒刑8月，減│有期徒刑10月，減│有期徒刑8月，減│││為有期徒刑4月│為有期徒刑4月│為有期徒刑5月│為有期徒刑4月│├─────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│95年11月19日晚上│96年2月14日下午3│96年2月14日晚上8│96年3月29日上午│││11時50分許為警採│時許│時許│某時│││尿時起回溯96小時││││││內之某時││││├─────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查機關│臺灣新竹地方法院│臺灣新竹地方法院│臺灣新竹地方法院│臺灣新竹地方法院││及案號│檢察署96年度毒偵│檢察署96年度毒偵│檢察署96年度毒偵│檢察署96年度毒偵│││緝字第84號、第85│緝字第84號、第85│緝字第84號、第85│緝字第84號、第85│││號、第86號、同署│號、第86號、同署│號、第86號、同署│號、第86號、同署│││96年度毒偵字第12│96年度毒偵字第12│96年度毒偵字第12│96年度毒偵字第12│││47號│47號│47號│47號│├───┬─────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院││最後├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││案號│97年度上訴字│97年度上訴字│97年度上訴字│97年度上訴字││││第1093號│第1093號│第1093號│第1093號││事實審├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││判決日期│97年4月30日│97年4月30日│97年4月30日│97年4月30日│├───┼─────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││法院│最高法院│最高法院│最高法院│最高法院││確定├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││案號│99年度台上字│99年度台上字│99年度台上字│98年度台上字││││第2901號│第2901號│第2901號│第2901號││判決├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┤││確定日期│99年5月13日│99年5月13日│99年5月13日│99年5月13日│├───┼─────┴────────┴────────┴────────┴────────┤│備註│附表編號4至編號8所示之罪，前經本院97年度上訴字第1093號判決，定應執行有期徒刑1年9月│└───┴─────────────────────────────────────────┘