裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院98年上易字第187號刑事判決
裁判日期：民國99年02月08日
裁判案由：賭博等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決98年度上易字第187號上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告賭博等案件，不服臺灣臺東地方法院98年度易字第244號中華民國98年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署98年度偵字第428號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，除增列下敘理由外，其餘均引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。
二、檢察官上訴意旨略以：依證人張志豪證稱之扣案電動賭博機具係其廢棄之物，且廢棄之電動機具於決定廢棄前，通常會將機具內之賭資清光無存等語。則按之常理，本件電動賭具內不可能存在高達198枚（新台幣10元）硬幣未被發現即予拋棄，且扣案機具並無故障情形，插電後仍可正常運作，故其內之硬幣應屬賭博者事後對賭時投入之物，至為顯然。原審認硬幣於搬離釣蝦場前即已存在，顯有不妥云云。
三、經查：
（一）證人張志豪於原審證稱包含系爭電玩機台共5、6台係伊於民國90年初做電玩寄放工作時為警查獲後，即寄放在證人 衣復旦 所有之遠東釣蝦場，因伊長時間均在花蓮工作，機台放在臺東，交被告處理前並未打開機台查看裡面是否有硬幣，且交機台時伊並未在現場，故不知搬運時是否有硬幣滾動的聲音，且因機台有上、下層，若銅板在上層轉盤，搬運時是聽不到聲音等語（見原審卷第31、32頁）。足證扣案電玩機台既係證人張志豪另案經查獲後於數年間均未處理，且交予被告之際並未如檢察官上訴書所載之於決定廢棄前曾將機具內賭資清光之情形，故以證人張志豪之證詞，尚無法認定扣案機台內之硬幣非原本即留在機具內之物品。
（二）再參以證人 孫承志 即取締本件之警員於原審結稱之取締當日現場機台並無插電，未目睹有何賭客在機台前把玩，機台前亦未擺放椅子，且被告並無機台放錢幣箱子之鑰匙，伊係以破壞剪破壞鎖匙後開啟，取締時有稍微晃動機台，但未聽到任何硬幣滾動的聲音，且無法靠搖動機台知道裡面是否有錢，係打開後才知裡面有硬幣等語（見原審卷第
33、34頁），則依證人孫承志之證詞，顯亦無法認定查獲前系爭機台有供人打玩投幣或被告有自機台內取得硬幣之情形。故尚無法以查獲之機台嗣後經破壞鎖頭後取得其內之硬幣，即推認硬幣並非證人張志豪先前被查獲時未及取出之物品。況縱硬幣係事後投入，然投入之原因甚多，供人賭博營利僅係其中一種，故亦無法以機台內扣得198枚硬幣即推認被告涉有檢察官起訴之犯行。
（三）再參以證人衣復旦於原審亦證稱扣案機台有上鎖，且無機台鑰匙，載走前亦無人打開查看裡面是否有錢，搬運時伊並未聽到機台內有聲音等語（見原審卷第34頁背面、第35頁），此核與證人張志豪、孫承志之證詞及被告之供述大致相符。自難認定確有檢察官上訴書所載交付機台前檢查其內有無硬幣之事實，依其證詞亦難認其內之硬幣係嗣後投入。
（四）再參以原審當庭勘驗機台投幣及搬運過程，依證人張志豪之證詞，機台已非密封，故聽到聲音很雜等語，有勘驗筆錄附卷可參，顯然難認定系爭機具於搬運至被告開設之店內時，經查獲之硬幣198枚不在機台內。
（五）綜上所述，本件依檢察官所提證據，尚難認定扣案機台內之硬幣198枚，係被告擺放扣案電動機具供他人賭博而投入之賭資，被告所辯尚堪採信。此外，復查無其他積極證據足認被告所為確犯有檢察官起訴之犯行，故檢察官上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年2月8日
審判長法官何方興
法官林碧玲法官王紋瑩以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國99年2月8日
書記官李芸宜（附件）臺灣臺東地方法院刑事判決98年度易字第244號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告甲○○男31歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺東縣太麻里鄉香蘭村舊香蘭11之1號居臺東縣臺東市○○路○段○○○號上列被告因賭博等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（98年度偵字第428號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記證，不得經營電子遊戲場業，竟基於經營電子遊戲場業及賭博之犯意，自民國97年6月初某日起，擅自將張志豪委託回收處理之「太極」吃角子老虎賭博性電子遊戲機擺設在其經營之臺東縣臺東市○○路○○○號「溫檳榔攤」之公眾得出入場所，插電營業而經營電子遊戲場業，並以「1比1」即新臺幣（下同）1元1分之方式，每次投幣至少10元押注，如押中者，依押中倍數累加分數，如未押中者，則扣減所押分數，再以最終所得分數退幣兌換現金，以此方式供不特定之賭客與該賭博性電子遊戲機賭博財物牟利。嗣於同年6月13日下午5時50分許，經其同意搜索後為警在上址檳榔攤查獲，並當場扣得該賭博性電子遊戲機1台（內含電子IC板1片）及機具內賭資10元硬幣共計1,980元，因認被告係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條處罰及犯刑法第266條第1項前段賭博等罪嫌。
二、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均屬傳聞證據，惟均經當事人於本院準備程序表示同意作為證據而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。
四、公訴人認被告甲○○涉有上揭違反電子遊戲場業管理條例及賭博等罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人張志豪於警詢及偵查中之證詞、證人 郭姿伶 及衣復旦於偵查中之證詞、臺東縣警察局臺東分局搜索扣押筆錄1份、刑案現場測繪圖、現場照片10張、臺灣臺東地方法院檢察署檢察官履勘筆錄2份、履場照片20張、員警職務報告、「太極」賭博性電子遊戲機1台(內含電子IC板1片)及10元硬幣合計1,98
0元，為其主要論據。
五、訊據被告甲○○堅決否認有何違反電子遊戲場業管理條例及賭博之犯行，辯稱:在伊檳榔攤內被查扣之電子遊戲機，係友人張志豪委託伊回收處理，搬運當晚，因為有7、8台報廢的機台，伊岳父 郭崑南 的發財車載不完，所以才會留下被查扣的機台在伊的檳榔攤，該機台並未插電經營等語。經查:
(一)本件為警查獲之「太極」吃角子老虎賭博性電子遊戲機台，係97年6月間某日，證人張志豪委託被告回收處理，被告與其岳父郭崑南至證人衣復旦之遠東釣蝦場內搬運後，將上開機台放置在臺東縣臺東市○○路○○○號「溫檳榔攤」，嗣於同年6月13日下午5時50分許，經被告同意搜索後為警在上址檳榔攤查獲，並當場扣得該賭博性電子遊戲機1台（內含電子IC板1片）及機具內10元硬幣共計1,980元等情，業據被告供述在卷，核與證人張志豪於警詢、偵查、本院審理中、證人衣復旦於偵查及本院審理中、證人郭姿伶於偵查中及證人郭崑南於本院審理中之證詞互核大致相符，並有臺東縣警察局臺東分局搜索扣押筆錄1份、刑案現場測繪圖、現場照片10張附卷可按。
(二)證人即本案之承辦警員孫承志於本院審理中具結證稱:被告經營之「溫檳榔攤」位於臺東縣臺東市○○路上，伊經過該店門口看見店內有本案查獲之機台，就到現場取締，取締當日該機台並未插電，機台前沒有擺放椅子，且伊未且睹有任何賭客在該機台前把玩等語(見本院卷第32至34頁)。
(三)本件扣案之機台內雖查獲有10元硬幣共計1,980元，惟被告辯稱:伊不知道該機台內有硬幣，伊與岳父搬運機台時，也沒有聽到聲音等語。又證人郭崑南於本院審理中具結證稱:伊搬運機台前，並未將機台打開檢查有無零錢等語(見本院卷第30、31頁)。再證人張志豪於本院審理中具結證稱:將機台交給被告處理前，並未打開機台查看裡面有無零錢等語(見本院卷第31、32頁)。又證人衣復旦於本院審理中具結證稱:甲○○將機台搬走時，機台有上鎖，沒有人將機台打開查看有無零錢在內，伊距離甲○○約二、三十公尺，沒有聽到機台內有聲音等語(見本院卷第34、35頁)。綜上證詞，本件扣案之機台在搬離遠東釣蝦場前，無人開啟鎖頭檢查內部是否尚有零錢，故扣案機台內之零錢可能在搬離遠東釣蝦場前即已存在。再參以本院當庭勘驗扣案之機台，硬幣從投幣口投入後，會先掉入紅色馬達中，證人張志豪於審理中證稱:如果賭客有中，錢會掉到退幣口綠色盒子內，待馬達內的硬幣達6千元，錢才會掉到紅色的盒子內。錢在馬達內還沒有滿，如果需要收錢時，就運轉馬達，使錢幣掉入紅色盒子內。如果馬達內的錢沒有達6千元，錢幣不太可能會掉到紅色盒子內等語。又證人孫承志於審理中證稱：取締當日，在開啟放置錢幣的木箱後，先將綠色盒子從紅色馬達旁的櫃子內抽出，放置在紅色的盒子內，綠色的盒子抽出後，在上層的櫃子內尚有散落一些硬幣，如警卷第29頁編號8照片所示，另外有一些硬幣散落在該張照片所示紅色馬達旁約三、四十元等語(見本院卷第35頁，第43至45頁照片及警卷第29頁照片)。警員孫承志於取締當日在開啟扣案機台下方放置錢幣的木箱後，依警卷第29頁編號7照片所示，退幣的綠色盒子內尚有錢幣，如被告有插電經營扣案之機台與他人對賭，何以退幣口內之錢幣未被賭客取走，再警員孫承志將綠色退幣口盒自上層櫃子抽出後，依警卷第29頁編號8照片所示，上層櫃子內尚有一些硬幣，且紅色馬達旁亦有一些硬幣，在上開位置之硬幣顯係被告從遠東釣蝦場搬運至溫檳榔攤之過程中所散落，是本件扣案機台內雖有硬幣1,980元，但無法證明係被告在上開檳榔攤內經營電子遊戲機台與賭客對賭所得。
(四)本件檢察官於偵查中雖至臺東縣臺東市○○路○○○號「溫檳榔攤」履勘現場及扣案之機台，履勘情形為放置扣案機台之位置附近有3個插座，且扣案之機台運作功能正常等情，有臺灣臺東地方法院檢察署檢察官現場履勘筆錄2份及履勘照片20張在卷足憑，惟上開事實，僅得證明被告得在上開地點以扣案之機台經營電子遊戲場業與他人對賭，無法證明被告曾經在上開地點以扣案之機台經營電子遊戲場業與他人對賭。
(五)綜前所述，本件員警於97年6月13日下午5時50分許至臺東縣臺東市○○路○○○號「溫檳榔攤」搜索時，扣案之機台並未插電營業，機台前沒有擺放椅子，且未查獲任何賭客，扣案之機台內雖有硬幣1,980元，亦無法證明係被告在上開「溫檳榔攤」內經營電子遊戲機台與賭客對賭所得，公訴人所引上開證據不足以證明被告有以扣案之機台經營電子遊戲場業與他人對賭。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之犯行，揆諸上揭說明，既不能證明被告犯有違反電子遊戲場業管理條例及犯賭博罪，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如主文。
本件經檢察官洪政和到庭執行職務。
中華民國98年12月3日
刑事第四庭法官馬培基以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官尹玉琪中華民國98年12月3日