裁判字號：臺灣臺中地方法院97年訴字第3949號刑事判決
裁判日期：民國98年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決97年度訴字第3949號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（另案在臺灣臺中監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人己○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第18637號），本院判決如下：
主文丁○○所犯如附表所示販賣第一級毒品之罪，均累犯，各處如附表所示之刑（詳如附表「所犯罪名、處罰及沒收」欄所示」）。
應執行有期徒刑拾捌年陸月。未扣案之販毒所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴販賣第一級毒品部分，無罪。
犯罪事實
一、丁○○（綽號國書）前於民國95年間因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第997號判處有期徒刑8月確定；又於96年間因竊盜及毒品案件，經本院以96年度易字第788號及96年度訴字第310號判處有期徒刑4月及應執行有期徒刑1年確定後，經本院裁定其應執行有期徒刑1年3月確定，嗣因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減其刑期二分之一，並與95年間所犯毒品案件接續執行，甫於96年11月16日縮短刑期執行完畢。猶不知悔改，其明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，竟基於各別販賣第一級毒品海洛因以營利犯意，先後為下列販賣第一級毒品海洛因之犯行，並以其於97年1月間某日以新臺幣（下同）2,000元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿宗 」之成年男子所購買含有門號0000000000號SIM卡之行動電話1支（按該行動電話及SIM卡均係丙○○所有，於96年12月間交予「阿宗」供擔保其債務使用），做為聯絡販賣第一級毒品使用：
㈠甲○（綽號 小忠 或 黑忠 ）於97年2月27日上午9時36分許，
以其持用之0000000000號行動電話撥打丁○○持用之0000000000號行動電話，洽購海洛因毒品後，經丁○○應允後，並約在臺中縣○○鎮○○路○巷旁之土地公廟交易，再於同日某時，在上址約定地點，由甲○交付購買海洛因毒品之價金
500元予丁○○，丁○○則當場交付第一級毒品海洛因1包予甲○，供其施用。
㈡甲○於97年3月1日上午11時35分許，以其持用之00000000
00號行動電話撥打丁○○持用之0000000000號行動電話，洽購海洛因毒品，經丁○○應允後，並約在臺中縣○○鎮○○路與育英路口「大甲花園城」附近之便利商店前交易，再於其後某時許，在上址約定地點，由甲○交付購買海洛因毒品之價金1,000元予丁○○，丁○○則當場交付第一級毒品海洛因1包予甲○，供其施用。
㈢辛○○（綽號 阿福 ）於97年1月5日，以其住處電話00-000
00000號撥打丁○○持用之不詳門號行動電話，洽購海洛因毒品，經丁○○應允後，並約在臺中縣○○鎮○○路「中正紀念堂」前交易，再於其後某時許，在上址約定地點，丁○○當場交付第一級毒品海洛因1包予辛○○，惟辛○○表示價金1,000元暫時積欠，丁○○始未取得，且迄今辛○○迄今仍未償還積欠之1,000元價金。
㈣戊○○（綽號 妹仔 ）於97年5月12日20時46分許，以其持用
0000000000號行動電話，撥打丁○○持用0000000000號行動電話，洽購海洛因毒品，經丁○○應允後，並約在臺中縣○○鎮○○路與育英路口「大甲花園城」之「7-11便利商店」前交易，再於其後某時許，在上址約定地點，由戊○○交付購買海洛因毒品之價金500元予丁○○，丁○○則當場交付第一級毒品海洛因1包予戊○○，供其施用。
㈤庚○○（綽號 阿昌 ）於97年5月13日凌晨1時2分許，在其
住處以00-00000000號家用電話撥打丁○○持用之0000000000號行動電話，洽購海洛因毒品，經丁○○應允後，並約在臺中縣○○鎮○○路與育英路口「大甲花園城」之「7-11便利商店」前交易，再於其後凌晨2時許，在上址約定地點，由庚○○交付購買海洛因毒品之價金500元予丁○○，丁○○則當場交付第一級毒品海洛因1包予庚○○。嗣經警對丁○○所持用上開門號行動電話實施通訊監察，始查獲上情。
二、案經臺中市警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人甲○、辛○○、乙○○、戊○○、庚○○、丙○○在警詢時所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，且辯護人於本院準備程序中對於上開證人警詢筆錄之證據能力，有所爭執，是依上開規定，無證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第159條之5已明揭其旨。除上述證人之警詢筆錄無證據能力外，本件所引其餘證據，檢察官、被告及辯護人均無異議作為證據，而本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應認下列各項證據均有證據能力，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告丁○○對伊曾於97年1月間在臺中縣大甲鎮中正紀念堂前交付第一級毒品海洛因1包予辛○○，及於97年5月間交付價值500元之海洛因予戊○○，並向戊○○收取500元之事實事實固不爭執，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊與甲○、辛○○、戊○○都是認識多年的朋友，97年4月底、5月初才向「阿宗」購得0000000000號行動電話，絕無於97年2、3月間以上揭行動電話與甲○連絡，販賣海洛因毒品給甲○；而伊給辛○○海洛因毒品是基於同理心，並未向辛○○收錢；另戊○○打電話給伊時，伊恰巧買了1,000元海洛因回來，才將一半的海洛因毒品分給戊○○，並未賺取利潤；又庚○○雖於97年5月間打電話給伊，但伊未與庚○○見面，也未拿海洛因毒品給庚○○云云。被告之指定辯護人辯護意旨略稱：證人甲○、辛○○均於97年7月間方被警方傳訊製作警詢筆錄，且其等均為吸食毒品之人，何以能於事隔5、6月之久，仍對事情記憶如此清晰，實有可疑。另據卷附之通聯紀錄所載，證人戊○○、庚○○分別於97年5月12日下午8時46分、同年5月13日凌晨1時2分許與被告連絡，但其等通聯譯文均未提及請被告送多少價金之海洛因，是被告辯稱其是無償提供與戊○○及未與庚○○見面等語，應屬真實等語，資以辯護。
二、經查：㈠被告確實於犯罪事實欄一之㈠、㈡所示之時間、地點，以犯
罪事實欄一之㈠、㈡所示之價格，將第一級毒品海洛因販賣予甲○之事實，業據甲○於檢察官97年8月20日偵訊時具結證稱：「（問：你在警局說你所施用的海洛因毒品是向綽號「國書」男子買的？）我現在執行的這件是向綽號「國書」男子及「 阿明 」所購買。（問：你都如何聯絡？）用我的電話0000000000號打國書的電話，我現在只記得他電話後三碼是415號。（問：是否在警局所講0000000000號？）是的。
」、「（問：（提示丁○○照片）所以你現在可以肯定賣海洛因毒品給你的人就是這位丁○○？）是的。（問：你曾在
5月12日早上10點16分打行動電話給丁○○？）我那天有打給他，但這次不是要向他買毒品，是朋友有交待事情要當面跟他講，當面跟他問好。（問：你還記得跟他買毒品之經過？）記得，第一次好像是2月的最後一天28號，那次我用我的手機打他那支手機，他就問我在那裡，時間好像將近中午約10點多左右打電話的，他的電話是一位朋友叫「 阿猴 」的給我的，說「國書」有在賣藥，說如果我有需要可以打這支電話，因為我們之前就認識，認識了好幾年了，所以他也知道我是誰。那天我們約11點左右在金華路的土地公廟前，跟他買了500元的海洛因毒品，當場現金交易。過了1天好像是3月1日，也是將近中午的時間，我也是打同1支電話，這次好像和他約在大甲花園城的便利商店前，差不多10分鐘就到了，跟他買了1,000元的海洛因毒品，也是現金交易。
」等語（見偵查卷第29至30頁）。嗣於98年2月11日除就被告購買海洛因毒品之時間改稱：第1次向被告購買海洛因毒品是在2月底，其他交易都在3月初等語外，其餘之交易地點、金額、交易經過等仍具結為相同之證述（見本院卷一第
189至192頁），且於97年4月10日本院審理中具結證稱：0000000000門號於97年2月27日有與被告之0000000000號門號通聯，就表示其是27日向被告購買海洛因，28日沒有通聯就沒有買，其之前所述交易過程除將27日誤記為28日購買外，其餘所述交易過程都正確，且其於97年3月1日確實有向被告購買海洛因毒品，其向被告買毒品都是撥打末三碼為41
5的這支電話等語（見本院卷二第102頁），佐以甲○持用之0000000000號行動電話於97年2月27日上午9時36分及97年3月1日上午11時35分、11時40分許，確有與被告持用之0000000000號行動電話門號通話，有0000000000號門號雙向通聯紀錄在卷可憑（見本院卷二第9、12頁），足見證人甲○前開所證，當屬有據，應堪採信。再證人甲○於97年3月13日上午11時許為警查獲時所採集之尿液送檢驗之結果，呈嗎啡之陽性反應，有臺中縣警察局太平分局毒品尿液真實姓名對照表、「中山醫學大學」附設醫院檢驗科藥物檢測中心編號0000000號尿液檢驗報告各1紙附於警卷可憑，足見甲○確有施用第一級毒品海洛因記錄，參以被告與甲○為認識多年之朋友，彼此間並無怨隙乙節，業據證人甲○證述明確（見偵查卷第30頁），復為被告 陳明 在卷（見偵查卷第53頁、本院卷一第220頁），實無設詞誣攀被告之理，況倘非甲○親身經歷，亦無可能於相隔10個月後，仍於偵、審中為相同證述之可能，足見證人甲○確實於97年2月27日及同年3月1日分別以500元及1,000元之價格向被告購買海洛因各
1包供己施用無訛。㈡被告如犯罪事實欄一之㈢所示之時間、地點，以1,000元之
價格，將第一級毒品海洛因1包販賣予辛○○之事實，業據辛○○於檢察官97年8月20日偵訊時具結證稱：「（問：你在警局說你所施用的海洛因毒品是向綽號「國書」的男子買的？）是的。（問：你都如何聯絡綽號「國書」男子？）差不多在今年1月5日早上打我家中的電話00000000號電話打國書的電話，我現在忘記他的號碼了。約在水源路的中正紀念堂交易，跟他購買1,000元的海洛因毒品，重量不知多重，是1小包，我是用欠的，之後過了2、3天我再打電話給他，他說他沒有毒品了。我欠他的錢到現在還沒有還。（問：對方送海洛因毒品來給你時是使用何交通工具？）好像是黑色50CC的機車。」等語甚詳（見偵查卷第45至46頁）；嗣於97年12月24日本院審理時，經詳加詰問仍具結為相同之證述（見本院卷一第189至192頁），核與被告自承於97年1月間在臺中縣大甲鎮中正紀念堂前交付第一級毒品海洛因1包予辛○○1次，未向辛○○收取金錢之事實（見本院卷一第222頁），大致相符，足見證人辛○○上開所證，應為真實，堪以採信。
㈢被告於犯罪事實欄一之㈣所示時間、地點，以500元之價格
，將第一級毒品海洛因1包販賣予戊○○之事實，業據戊○○於檢察官97年8月20日偵訊時具結證稱：「（問：你在警局說你所施用的海洛因毒品是向綽號「國書」男子買的？）是的。（問：你都如何聯絡綽號「國書」男子？）打我的手機0000000000號打國書的電話，我現在忘記他的號碼了。（是否在警局所講的0000-000000號門號？）是的。（問：你在警局有無指認綽號「國書」的男子是誰？）有的。就是丁○○。...（問：你曾在5月12日晚上8點46分，有打電話打給國書？）有的，應該是打我的電話。我們都是在現場才打電話講的我到場打給他他就知道意思，打完電話後約5至
10分鐘，就在大甲花園城的便利商店前向他購買5百元的海洛因毒品，現金交易，毒品重量多少我不知道，就裝了一小包給我。」等語甚詳（見偵查卷第36至38頁）；嗣於97年12月24日本院審理時，經詳加詰問仍具結為相同之證述（見本院卷一第144至147頁），復徵諸證人戊○○所持用之0000000000號行動電話確實於97年5月12日晚上8時27分56秒及同日晚上8時45分59秒許，撥打被告持用之0000000000號行動電話，通話時間分別為34秒及9秒，且於第二通通話即97年5月12日8時45分59秒許之通話內容為：「B（即戊○○）：我到了，在花園新城的7-11。A（即被告）：嗯。）」，此有0000000000號雙向通聯記錄及通訊監察譯文各1份在卷可稽（見本院卷一第64頁、警卷第62頁），核其語意，確與證人戊○○於前開檢察官偵訊及本院審理中證述內容相符，益見證人戊○○前揭證述應屬真實，被告確有以1,000元之對價販賣海洛因予證人戊○○。
㈣被告於犯罪事實欄一之㈤所示時間、地點，以500元之價格
，將第一級毒品海洛因1包販賣予庚○○之事實，業據庚○○於檢察官97年8月20日偵訊時具結證稱：「（問：你在警局說你所施用的海洛因毒品是向綽號「國書」的男子買的？）是的。（問：你都如何聯絡綽號「國書」男子？）打我家中的電話或公共電話打國書的電話，太久了我現在忘記他的號碼了。（問：是否在警局所講的0000000000號門號？）應該是吧。（問：你在警局有無指認綽號「國書」的男子是誰？）有的。（問：提示指認紀錄表，編號幾號的男子是綽號「國書」的男子？）編號第4號。（問：你曾在5月13日凌晨1點左右用0000-0000號電話打給國書？）有的，當天我們約在大甲的一間7-11便利商店，在大甲花園城的便利商店，那時好像是1點半快要2點的時候和他交易，向他買5百元的海洛因毒品，當場現金交易。（問：你為何在警局說是向康國書購買海洛因毒品？）我朋友介紹他時就說國書呀。（問：對方交付毒品時是使用何交通工具？）黑色的50CC機車。」等語甚詳（見偵查卷第44至45頁）；嗣於97年12月27日本院審理時，經詳加詰問仍具結為相同之證述（見本院卷一第147至150頁），復徵諸人庚○○所使用之00-0000000號住家電話於97年5月13日凌晨1時2分許確實撥打與被告持用之0000000000號行動電話，對話內容為：「B（即庚○○）：哪找你。A（即被告）：多少？B（即庚○○）：
昨天不好。A（即被告）：不一樣，花園新城7-11。B（即庚○○）：嗯。）」，此有0000000000號雙向通聯記錄及通訊監察譯文各1份在卷可稽（見本院卷一第64頁、警卷第62頁），核其語意，確與證人庚○○於前開檢察官偵訊及本院審理中證述內容相符，益見證人庚○○前揭證述應屬真實，被告確有以1,000元之對價販賣海洛因予證人庚○○。是被告辯稱當日未與庚○○見面交付海洛因毒品云云，不足採信。
㈤被告雖以前揭情詞置辯，然查：
⒈0000000000號行動電話門號係證人丙○○於96年底所申辦，
於97年1月初因向「阿宗」借款1,000元，而將上開行動電話（含SIM卡）質押給「阿宗」擔保債務，丙○○於97年1月間欲向「阿宗」索回上開行動電話（含SIM卡）時，「阿宗」表示已將上開行動電話（含SIM卡）借予被告，其於97年4、5月底因案要入監執行，再去詢問「阿宗」，「阿宗表示借手機的人被警察查獲，手機被扣無法取回，「阿宗」表示手機是借給被告，其後，丙○○於同年5月底連絡被告要取回手機時，被告亦表示伊被警察查獲後，被扣在警局等情，迭據證人丙○○於偵訊及本院審理中具結證述明確（見偵查卷第35頁、本院卷一第137至139頁），參以證人丙○○確實於97年6月5日因毒品案件入監執行，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可憑（見本院卷第96頁），及被告於本院審理中供稱：上開行動電話係伊以2,000元之代價向「阿宗」購買，於97年5月13日因竊盜案件被警方查獲，伊毒癮發作，不知上開行動電話何時遺失等節（本院卷見75頁），足見證人丙○○所證情節應係真實，堪以採信。況證人甲○於97年2月27日即以其持用0000000000號行動電話撥打0000000000號電話連絡被告向其購買海洛因毒品，甲○對綽號「廟口賓」或「阿宗」之人並無印象等節，業據證人甲○證述明確，並有通聯紀錄附卷可憑，已如前述， 益徵 被告應係於97年1月間即向「阿宗」購得上開行動電話（含
SIM卡）持用無訛，伊辯稱係於97年4月底、5月初方開始持用該行動電話云云，要屬畏罪卸責之詞，無足採信。
⒉證人甲○、辛○○、戊○○及庚○○分別係於犯罪事實欄所
載時間、地點，分別以犯罪事實欄所載對價向被告丁○○購買海洛因毒品，而非與被告共同合資購買或受被告贈與等情，業據上開證人於本院審理中分別證述明確，是被告辯稱係與其合資購買或轉讓部分海洛因毒品供證人等施用云云，俱無憑信，委無足採。又邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉；被告既為智識健全之成年人，且在本案之前即有毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，對此自無不知之理。再以毒品海洛因之取得不易及物稀價昂之情形，苟被告於有償交付毒品海洛因給證人甲○、辛○○、戊○○及庚○○之交易過程中，並無利益可圖，此無異謂其係在甘冒被查獲並被移送法辦之風險之情形下，費時費事而平白將第一級毒品海洛因轉讓給並無特殊情誼之人施用，此情顯難認符情理。是被告買入上開毒品海洛因之價格，應較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再者，販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定其確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。本案被告與證人甲○、辛○○、戊○○及庚○○之上開毒品海洛因交易屬有償行為，被告於接獲上述證人之電話後，費時、費事而與其另外約定地點交易，倘非有利可圖，被告應不致願意甘冒刑罰重責而為本案上開犯行，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。被告以上開情詞否認此情，亦非可信。
三、綜上所述，本案被告以上開情詞否認販賣第一級毒品，尚難採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
四、論罪部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第
1級毒品罪，被告持有第一級毒品之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯如犯罪事實欄一之㈠至㈤所示之5次販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。而被告曾於95年間因毒品案件，經本院以95年度訴字第997號判處有期徒刑8月確定；又於96年間因竊盜及毒品案件，經本院以96年度易字第788號及96年度訴字第310號判處有期徒刑4月及應執行有期徒刑1年確定後，經本院裁定其應執行有期徒刑1年3月確定，嗣因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減其刑期二分之一，並與95年間所犯毒品案件接續執行，甫於96年11月16日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參，其前受有期徒刑之執行完畢，5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均屬累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，各應就得併科罰金刑部分依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡再同為犯販賣第1級毒品罪之人，原因動機不一，犯罪情節
未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償買賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性2者加以考量其情狀有無可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告犯如犯罪事實欄一之㈠至㈤所示之販賣第一級毒品罪，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然販賣毒品對象僅有甲○等4人，販賣之次數5次，數量僅5小包，犯販賣第一級毒品罪犯罪實際所得合計僅為2,500元（按 黃在 福迄未交付價金1,000元，未予計入），犯罪之情節尚非至惡，被告僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定各為酌量減輕其刑，並就法定刑為罰金刑部分依法先加後減。爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任將海洛因賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，且販賣、運輸毒品乃屬萬國公罪，並減損國家國力、競爭力，對於違犯者不宜以輕判，以期降低毒品之氾濫，再參以被告犯罪動機、目的、手段、被告坦承部分事實之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表所示之有期徒刑，並定其應執行之刑為有期徒刑18年6月，資以懲儆。
㈢按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，
其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒品危害防制條例第
4條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知（最高法院91年度臺上字第2419號、96年度臺上字第2331號、第5551號、95年度臺上字第6051號判決意旨參照）。查未扣案之0000000000號行動電話（含SIM卡）1支，固係供被告販賣第一級毒品海洛因予證人甲○、辛○○、戊○○、庚○○所用之物，然上開行動電話（含SI
M卡）係證人丙○○所有質押予「阿宗」之物，業據證人丙○○證述在卷，「阿宗」未經丙○○同意擅自售予被告，尚難認為被告所有之物，自不得依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定沒收之。又被告固以犯罪事實欄一之㈠至㈤所示之對價分別販賣海洛因5次予證人甲○、辛○○、戊○○及庚○○等4人，惟被告迄未向證人 黃在福 收取販賣價金1,
000元乙節，業據證人辛○○證述在卷，業如前述，故被告販賣海洛因毒品5次之實際所得總計2,500元（計算式：50
0＋1000＋500＋500＝2500），而上開販毒所得金額雖未扣案，然無證據足認已不存在，既為被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告罪刑項下諭知販毒所得2,500元應沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之，併此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：甲○先後於97年3月3日上午10時許及97年
3月5日上午11時許，以其持用之0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，向被告洽購海洛因毒品，經被告應允後，先後與被告約在臺中縣○○鎮○○路與開元路口之幼稚園及臺中縣○○鎮○○路與育英路口「大甲花園城」之便利商店前交易，由甲○各以價金500元向被告購買海洛因毒品各1包；另被告於97年5月12日上午8時11分許，接獲證人乙○○以其住處電話0000000000號撥打其持用之門號0000000000號行動電話後，商議購買海洛因毒品後，即於同日16時許，在臺中縣大甲鎮松雅橋附近某處，由乙○○交付購買海洛因之價金500元予被告，被告則當場交付第一級毒品海洛因1小包予乙○○，供其施用。因認被告就此部分均另涉毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告另涉上開犯行，係以證人乙○○於警詢中證述曾向被告購買海洛因毒品等語，及監聽譯文為其主要論據。訊據被告堅決否認有此部分販賣毒品犯行，辯稱沒有販賣海洛因毒品予甲○及乙○○等語。經查：
㈠證人甲○所持用之0000000000號行動電話自97年3月2日起
至同年3月底止均無與被告持用之0000000000號行動電話通話之紀錄，有0000000000門號雙向通聯記錄在卷可憑（見本院卷二第12至17頁），參以證人甲○於本院審理中具結證稱：其向被告購買毒品都是撥打被告持用之0000000000號電話與被告連絡，並未撥打其他電話與被告連絡等語（見本院卷二第101頁反面、102頁），是證人甲○於97年3月3日及同年月5日有無向被告購買500元海洛因毒品各1次，已非無疑。況依證人甲○於偵查及本院審理中證稱：其於97年3月間除向被告購買海洛因毒品外，亦曾向綽號「阿明」之人購買等語（見偵查卷第29頁、本院卷二第101頁反面、102頁），則證人甲○於97年3月3日及同年月5日究係向被告亦或向綽號「阿明」之人購買海洛因毒品，即非無疑。是甲○前開證詞既與通聯紀錄不符，復無其他佐證證明被告確有於上開時日販賣海洛因毒品予甲○，自難僅憑甲○瑕疵之證詞為被告不利之認定。
㈡又證人乙○○固於97年5月12日8時11分許以家中00-00000
000號電話，打給被告持用之0000000000號行動電話，且有如下對話：「B（乙○○）：我到了。A（被告）：喔。B（乙○○）：你今天能幫我載我去工作嗎。A（被告）：不行」，有監聽譯文可證（見警卷第60頁），然此對話確係證人乙○○要求被告搭載其去工作所撥打，而非為購買毒品，且其未曾向被告購買毒品，僅有請被告合資購買毒品等情，業據證人乙○○於本院審理中具結證述明確（見本院卷一第
195至199頁），且核其對話內容亦無與販賣毒品相關之約定地點、應允交易相關之意旨，實難認證人乙○○撥打該電話係向被告購買毒品，是尚難認被告有販賣海洛因予乙○○之犯行。
四、綜上所述，公訴意旨除以證人甲○上述瑕疵之證詞，及無證據能力之證人乙○○警詢供述與上開監聽譯文外，未能提出其他積極證據足證被告有販賣此部份海洛因予證人甲○及乙○○，自難僅憑證人甲○瑕疵之證詞及被告與證人乙○○之上開監聽譯文，作為認定被告有此部分販賣海洛因罪嫌之唯一證據，應認就此次販賣海洛因罪嫌部分，舉證尚有不足。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足以補強證人甲○、乙○○此部分之證述，依罪疑惟最有利於被告認定之原則，應認公訴意旨關於被告此部分販賣海洛因予證人甲○及乙○○之犯行，屬不能證明被告犯罪，自應就此部分另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第6款，判決如主文。
本案經檢察官甲○義到庭執行職務。
中華民國98年4月29日
刑事第十四庭審判長法官江奇峰
法官郭書豪法官廖純卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官童秉三中華民國98年4月29日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第19條第1項犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
附表：
┌─┬───┬────┬──────────────┬──────────────────┐│編│行為人│販賣對象│販賣方式及所得│所犯罪名、處罰及沒收││號││與時間│││├─┼───┼────┼──────────────┼──────────────────┤│1│丁○○│甲○│詳犯罪事實欄一之㈠、所得新臺│丁○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│││├────┤幣伍佰元│刑拾伍年陸月。未扣案之販毒所得新臺幣││││97年2月││伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，││││28日││以其財產抵償之。│├─┼───┼────┼──────────────┼──────────────────┤│2│丁○○│甲○││丁○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│││├────┤詳犯罪事實欄一之㈡、所得新臺│刑拾伍年拾月。未扣案之販毒所得新臺幣││││97年3月│幣壹仟元│壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，││││1日││以其財產抵償之。│├─┼───┼────┼──────────────┼──────────────────┤│3│丁○○│辛○○│詳犯罪事實欄一之㈢、黃在 福尚 │丁○○販賣第一級毒品，累犯，處有期│││├────┤未交付價金新臺幣壹仟元│徒刑拾伍年肆月。││││97年1月│││├─┼───┼────┼──────────────┼──────────────────┤│4│丁○○│戊○○│││││├────┤詳犯罪事實欄一之㈣、所得新臺│丁○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍││││97年5月│幣伍佰元│年陸月。未扣案之販毒所得新臺幣伍佰元││││12日││沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財││││││產抵償之。│├─┼───┼────┼──────────────┼──────────────────┤│5│丁○○│庚○○│││││││詳犯罪事實欄一之㈤、所得新臺│丁○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍│││││幣伍佰元│年陸月。未扣案之販毒所得新臺幣伍佰元│││├────┤│沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財││││97年5月││產抵償之。││││13日│││└─┴───┴────┴──────────────┴──────────────────┘