裁判字號：臺灣新竹地方法院94年訴字第664號民事判決
裁判日期：民國98年06月08日
裁判案由：返還代墊款
臺灣新竹地方法院民事判決94年度訴字第664號原告新埔營造有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 王志陽 律師被告甲○○
乙○○丙○○上列三人共同訴訟代理人 林思銘 律師上列當事人間請求返還代墊款等事件，本院於民國98年4月14日辯論終結，判決如下：
主文被告甲○○應給付原告新台幣參拾陸萬捌仟貳佰壹拾柒元，及自民國九十四年四月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告丙○○應給付原告新台幣捌萬貳仟伍佰捌拾柒元，及自民國九十四年四月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔十分之三，由被告丙○○負擔百分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾參萬元為被告甲○○供擔保後，得假執行。但被告甲○○如以新臺幣參拾陸萬捌仟貳佰壹拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣參萬元為被告丙○○供擔保後，得假執行。但被告丙○○如以新臺幣捌萬貳仟伍佰捌拾柒元元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，同法第二百五十五條第一項第三款定有明文。查本件原告起訴時，原係聲明請求：１、被告甲○○應給付原告新台幣（下同）660,161元，及自民國94年4月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；２、被告乙○○應給付原告232,977元，及自94年4月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；３、被告丙○○應給付原告285,477元，及自94年4月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。嗣原告於94年12月8日本院言詞辯論期日時，將上開聲明中關於利息之起算日部分，變更為均自94年4月26日起算，核係屬單純縮減應受判決事項之聲明，自應准許。
乙、實體方面
一、原告主張：
（一）緣被告甲○○等三人於民國92年9月2日與原告簽訂工程承攬合約書（包含主約與附約），由原告承攬施作被告三人房屋之新建工程及增建工程（該增建工程即使用執照核發下來後之二次施工，包括位於新建工程後方而緊連該新建工程之房屋主體工程，以及位於三戶房屋後方及位於該十一號房屋右後側及右前方之圍牆工程，暨位於該三戶房屋前面之門柱及院子之整地工程），雙方約定由原告在新竹縣竹北市○○段○○○○號、二七五地號及二七四地號（以下簡稱系爭二七四、二七五、二七八地號）之土地上，分別為被告甲○○、丙○○、乙○○施工興建相砒鄰之房屋共三棟，門牌號碼分別為新竹縣竹北市○○路○號（房屋登記名義人為 林宛俞 ）、九號及十一號（以下僅稱門牌號碼），及前述之增建部分之工程，其中被告乙○○所定作之七號房屋坐落在第二七八地號之土地上，被告丙○○所定作之九號房屋坐落在第二七五地號之土地上，被告乙○○所定作之十一號房屋坐落在第二七四地號之土地上，且依設計圖所示，該三戶為共同壁之設計，該等共同壁之牆壁厚度為二十四公分，而面對七號房屋之左側土地即該段二七九地號土地，亦屬被告之兄弟即 林哲雄 所有，因林哲雄原亦有意在該二七九地號土地上興建建物，其與甲○○為節省牆壁、樑柱之占地面積，以增加房屋室內可用面積之寬度，遂與被告甲○○達成合意，同意被告甲○○該戶之建物，其緊鄰該二七九地號土地之該面牆及其樑柱，亦為共同壁及共同樑柱之設計，其中該共同壁坐落二七九、二七八地號土地之面積，其厚度各為十二公分，另該面之共同樑柱，其中占用該二七八地號土地之面積，其厚度為十二公分，占用該二七九地號土地之面積，其厚度為三十八公分，原告並與被告約定工程總價（不含增建工程部分）均以每坪新台幣（下同）35,000元計算，而增建部分之工程價金，依雙方所簽訂之附約，則約定以實際支出計算（實作實算），營業稅外加，且工程總價不包括：水電設計圖、空污費及臨時電申請費等費用。嗣於原告施工期間，於樑柱完工後，因被告甲○○在現場向原告人員表示林哲雄已不欲在該二七九地號土地上蓋房子，故該七號房屋靠二七九號土地之該面牆壁，需全部興建在該二七八地號土地上，不得將其中之十二公分厚度興建於該二七九地號土地上，原告乃依被告甲○○該等指示，而將面對該七、九、十一號房屋之左側牆壁之興建位置，整個往右側偏移十二公分，而此情亦為其餘被告所知悉及同意。嗣原告就上開三戶房屋之新建工程（即未包括增建工程部分），已於93年1月間完工取得使用執照，增建工程部分亦已於同年間完工，並均於同年8月間將上開新建工程及增建工程交付予被告三人居住使用迄今，其中被告甲○○該戶之新建工程之工程款為0000000元、被告乙○○該戶為0000000元、被告丙○○該戶為0000000元，又原告為被告所墊付而先支出之包括鑑界費、印章、主任技師勘驗費、工地相片、稅金、跑照、空污費、規費、申請外水電瓦斯等代辦費用、水電設計費、第一次申請外水電瓦斯有關費用、增設電錶等代墊費用，其中為被告甲○○先墊付一三九二七七元、為被告乙○○先墊付一三八七五一元、為被告丙○○先墊付一三九八三二元，另被告甲○○該戶之增建工程，其中房屋工程費用為五八五七二０元，圍牆及門柱暨院子之整地工程費用為五０五五０元，而被告乙○○該戶之增建工程，其中房屋工程費用為一二０三九０元（原告誤載為一三一一八五元），圍牆及門柱暨院子之整地工程費為八六六八０元（原告誤載為六六０七０元），另被告丙○○該戶之增建工程，其中房屋工程費用為一三一一八五元（原告誤載為一二０三九０元），圍牆及門柱暨院子之整地工程費用為六六０七０元（原告誤載為八六六八０元）【原告於其民事綜合辯論意旨狀內，將被告乙○○十一號房屋該戶與被告丙○○九號房屋該戶之增建費用弄顛倒】，是合計被告甲○○該戶之全部工程費用加代墊費合計為0000000元（即0000000元加五八五七二０元加五０五五０元加一三九二七七元）、被告乙○○合計為0000000元（即0000000元加一二０三九０元加八六六八０元加一三八七五一元）、被告丙○○合計為0000000元（即0000000元加一三一一八五元加六六０七０元加一三九八三二元），惟被告甲○○、乙○○、丙○○三人僅各給付部分工程款即各2,000,000元予原告，其中被告甲○○、乙○○、丙○○依序各尚積欠原告五八五０四七元、三六八八二一元、四一二五八七元，履經催討，均未獲置理，為此請求被告三人給付工程款並返還原告所代墊之費用，並聲明：１、被告甲○○應給付原告660,161元，及自94年4月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；２、被告乙○○應給付原告232,977元，及自94年4月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；３、被告丙○○應給付原告285,477元，及自94年4月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；４、訴訟費用由被告負擔；５、原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）對被告三人抗辯之陳述：
１、被告雖辯稱：原告未依被告三人之指示，按照核准之設計圖施作系爭三棟房屋，而於施作牆壁時，因放樣及施工錯誤，就該七號房屋左側靠二七九地號土地之該面牆，其二十四公分厚度之牆面均誤為興建在該二七八地號土地上，而非依設計圖所載其中十二公分之厚度各坐落在該二七九、二七八地號土地上，造成三間房屋之位置均各往右偏移十二公分，並導致三間房屋之建築線與地界線不符，且該十一號房屋面寬減少十二公分，已對被告構成施工之瑕疵及不完全給付云云，原告予以否認，概依原來設計圖之規劃，第二七九地號土地上原也要蓋房屋，且該房屋與七號房屋中間要蓋厚度為二十四公分寬之共同壁，各占二七九、二七八地號土地十二公分寬，也要蓋厚度為五十公分之共同樑柱，各占二七九、二七八地號土地之寬度為二十五公分。然而被告乙○○在原告施作樑柱完工時，卻表示第二七九地號之土地可能要賣，不要蓋房子，且被告甲○○並指示原告將與二七九地號相鄰之該面共同壁改為獨立壁，不要施作在該二七九地號土地上，而應全部施作、坐落在該二七八地號土地內，是原告係因被告三人之指示，始將該七、九號二戶房屋均以往右偏移十二公分之方式予以興建，且於房屋興建後，被告三人原先亦未反應有所謂建築線與地界不符之問題，並已驗收通過而入住迄今，此有被告乙○○代表三位被告於九十三年八月二十八日之點交房屋之簽名單上簽名確認，其等嗣後始為上開抗辯云云，顯係後來拒付款項之藉口而已。否則，以原告在興建該三戶房屋時，被告幾乎天天到場查看原告之施工情形，而該三戶房屋均往右偏移十二公分之情形，亦係肉眼可看出，如被告三人當時未指示、且不同意原告往右興建該等房屋，何以被告當時均未向原告表達反對之意見？是被告上開所辯云云，顯非事實。
２、雖被告甲○○另辯稱：原告就其七號房屋之興建，亦有面對該房屋之左側樑柱，均越界占用該二七九地號土地寬三十三公分之未按圖施工之瑕疵，且係可歸責於原告云云，原告亦予以否認。概依該七號房屋經核准之設計圖，其與該二七九地號土地之間，本已要設置共同樑柱，並各占用該二七九、二七八地號土地之面積為寬二十五公分，而之所以興建後，該共同樑柱會占用該二七九地號土地面積為寬度三十三公分而超出設計圖八公分，係因原告考量到倘該二七九地號土地上面日後要蓋房子，在銜接樑柱時，必須將該七號房屋之樑柱之保護層即水泥層打掉一些，是原告基於善意，遂將保護層做厚一點（33公分），才導致其樑柱寬度會有超出8公分之情況，然依台灣省建築管理規則第三十一條規定，縱使該樑柱寬度超出8公分，也係在可容許之誤差範圍內，是被告甲○○辯稱原告就此部分施工有瑕疵，且係可歸責於原告云云，亦非可採。
３、雖被告另辯稱：因原告就系爭工程有未按圖施工，造成該三戶屋屋發生建築線與地界不符、七號及九號房屋越界建築、十一號房屋之面寬不足及七號房屋後方之圍牆越界占用該二七七地號土地之瑕疵，且係可歸責於原告，應對被告負不完全給付之債務不履行之損害賠償責任，被告得援此主張同時履行抗辯而對本件原告之請求加以拒付云云，原告亦予以否認。概因姑不論被告就其上開所稱原告施工之瑕疵及其可歸責於原告暨其所稱損害賠償部分，拒絕聲請鑑定，可認其並未舉證，況縱認（假設語氣）被告所辯原告就上開工程之施作有瑕疵，且係可歸責於原告之情可採，惟此頂多係被告得否對原告主張減少報酬或損害賠償之問題，然因原告早於93年8月間即完成工作並交付予被告，而被告係遲至94年12月8日始提出瑕疵修補之請求，則依民法第四百九十八條第一項之規定，被告此部分之請求權亦已因罹於一年之時效期間而不得再向原告請求。何況縱認被告該部分之請求權未罹於時效消滅，惟因本件原告起訴請求被告給付者，係為房屋興建工程完成後，增建部分之工程款以及代墊款，而該增建部分之工程與房屋興建工程，二者無論在施工內容及其工程計價付款方面，均各不相同，尤其，在施工之前後順序上，亦係於房屋興建工程完成後，方始為該增建部分工程之施作，可見二者工程本非同一，且原告代墊款之請求，更與前述原告所為被告施作之房屋興建工程，非立於對待給付之關係，則被告以原告就房屋興建工程之瑕疵（非增建工程之瑕疵）為由，主張同時履行抗辯，拒絕給付該增建部分之工程款以及代墊款予原告，揆諸最高法院59年台上字第850號判例之意旨，亦難認被告此之抗辯可採。
４、至於被告另辯稱：原告雖有支出其前述之鑑界費、規費等費用，惟該等費用依照雙方所簽訂之工程合約，係包含在契約中所定之每坪三點五萬元之工程款內，並不另外計算，故此部分原告支出之費用不能另外向被告請求云云，原告予以否認，概依雙方簽訂之工程合約第三條，係約定工程總價是按圖施工、每坪三點五萬元實作實算，是依該等契約之文義，可認原告為被告所支出之前述包含規費等費用，並不包含在每坪以三點五萬元計算之工程款內，被告自負有支付原告為其先行墊付費用之義務，被告所辯云云，並非可採。
５、至於被告另辯稱原告就系爭三戶房屋地樑位置之管路外孔，亦存有並未灌漿封閉之施工瑕疵乙節，原告亦予以否認，而被告就此並未舉證證明，其所辯即不足採認。
二、被告之抗辯：被告固不爭執：１、兩造於九十二年九月二日簽訂系爭工程合約，約定由原告各為被告甲○○、丙○○、乙○○依序在該二七八、二七五、二七四地號土地上，興建一棟相毗鄰之建物，且依核准之設計圖之規劃，其中該七號房屋與左側相鄰之該二七九地號土地間，係為共同壁及共同樑柱之設計；
２、兩造就增建部分之工程款，係約定其工資材料實作實算，而就原來房屋的興建工程，雙方係約定每坪以三點五萬元計算，其中就被告甲○○該戶，工程款為1,809,500元，就被告乙○○該戶，工程款為2,023,000元，就被告丙○○該戶，工程款為2,075,500元，而就房屋增建部分之工程款，被告甲○○該戶為585,720元，被告乙○○該戶為120,390元，被告丙○○該戶為131,185元；就增建之圍牆、門柱及院子整地工程之工程款，被告甲○○該戶為50,550元，被告乙○○該戶為86,680元，被告丙○○該戶為66,070元，就原告所支出之鑑界費及規費等費用，其中被告甲○○該戶為139,277元、被告乙○○該戶為138,751元、被告丙○○該戶為139,832元；３、上開三戶房屋原告已經在93年間完工，且該三戶房屋已於該年間核發使用執照，而增建部分亦經原告在同年間施作完成，並均已於九十三年間經原告交付予被告使用迄今；４、因原告施工瑕疵造成被告甲○○的圍牆越界占用該二七七地號土地，其占用位置、面積如新竹縣竹北地政事務所於九十五年六月二十三日發文檢送到院、複丈日期為九十五年六月二十二日之該土地複丈成果圖（以下簡稱附圖）所示之零點五五平方公尺之土地，該部分占用他人土地之圍牆的拆除重建費用為16,830元；５、上開三戶房屋，原先經核准之圖面，係均為面寬五四０公分之建物（其中十一號房屋面對該房屋之右側牆壁，於計算面寬時係算至其牆壁外緣，而七號房屋計算其面寬，係不含坐落於二七九地號土地上，所規劃之共同壁、共同樑柱之厚度），惟經原告興建後，其中七號房屋占用二七九地號土地之位置為寬三十三公分之樑柱，占用二七五地號土地之位置為寬十二公分之牆壁，該房屋面寬（含前述占用二七九地號土地之樑柱部分）為五八五公分，另九號房屋占用二七四地號土地之位置為寬十二公分之牆壁，該房屋面寬為五四０公分，而十一號房屋之面寬僅剩五二八公分，且坐落於七號房屋與二七九地號土地間，原先經核准之設計圖所規劃之共同壁，於興建後係全部坐落於二七八地號土地內，另核准之設計圖原先規劃之坐落於
二七八、二七五地號土地之間，各占用上開二筆土地十二公分寬之共同壁，以及坐落於二七五、二七四地號土地之間，各占用上開二筆土地十二公分寬之共同壁，於興建後，其中前一道牆壁係全部坐落於二七五地號土地內，後一道牆壁係全部坐落於二七四地號土地內，導致該三戶房屋間之建築物界線，與其基地之界址線不同，而有其中該七號、九號房屋往右偏移十二公分興建之情形等情，惟被告否認對原告負有支付其本件所請求款項之義務，辯稱：
（一）原告主張兩造間所簽訂之工程承攬合約書包含附約云云，被告予以否認，概兩造簽訂系爭承攬合約時，並未就附約部分進行討論並達成合意，而原告所提附約與主約間之騎縫章，以及附約內之記載，均僅有原告公司單方面之用印，並無被告三人之簽名或用印，況被告三人係一次各自給付工程款2,000,000元予原告乙節，為原告所不爭執，然而按照系爭附約Ａ項之約定，系爭工程之價金應採分期方式支付，與原告所自承被告三人一次價金支付事實相齟齬，足認系爭附約為原告事後片面所添具，根本並非兩造系爭工程承攬合約書之約定內容。
（二）本件被告三人向原告所定作之工程，除房屋主體之興建外（即第一次施工），尚包含原告前述之增建工程（即第二次施工），第一次施工之工程總價雙方約定以每坪35,000元計算，並未約定原告所謂之代墊費用另外計算，即已包含代墊費用，故關於第一次施工之工程價款部份，被告已依約給付按坪數計算之工程價金，原告即不得再就其所謂之代墊費用另外有所主張或請求。
（三）又依系爭工程承攬合約書第六條約定，原告應依設計圖樣施工，若設計圖樣與說明書不符，應以施工圖樣或雙方協議為準。經查，按照原本之房屋設計圖，被告三人之房屋面寬應均為528公分（若加計兩邊樑柱各6公分，面寬應為540公分），惟原告並未按照上開設計圖施工，於放漾時發生錯誤，且在系爭房屋地樑位置之管路外孔，也未灌漿封閉，造成系爭三棟房屋建築線與地界線不符，實際瑕疵情況如附圖所示，即其中：⑴被告甲○○所定作之七號房屋（坐落在二七八地號土地上），房屋主體實際面寬為585公分（包含兩邊樑柱），房屋右側之樑柱越界33公分占用第二七九地號之土地，左側越界12公分占用第二七五地號之土地，是該七號房屋有「建築線與地界線不合」、「越界建築」、「侵害被告丙○○所有第二七五地號土地所有權」、「侵害第三人所有第二七八地號土地之所有權」之瑕疵；⑵被告丙○○所定作之九號房屋（坐落在第二七五地號土地上），房屋主體實際面寬為540公分（包含兩邊樑柱），房屋左側越界12公分占用第二七四地號之土地，是該九號房屋有「建築線與地界線不合」、「越界建築」、「侵害被告乙○○所有第二七四地號土地所有權」之瑕疵；⑶被告乙○○所定作之十一號房屋（坐落在第二七四地號土地上）主體面寬為528公分（包含兩邊樑柱），房屋基地即第二七四地號土地右側遭九號房屋越界12公分占用，該十一號房屋有「面寬嚴重不足」、「建築線與地界線不合」、「興建面積不足」之瑕疵。而被告於發現原告上開施工瑕疵後，已於九十四年十二月八日以民事答辯狀繕本之送達予原告，藉以催告原告於十日內補正及修補上開瑕疵，然原告均置之不理，是原告所承攬之系爭工程既有上開之瑕疵存在，除應對被告負承攬之瑕疵擔保責任外，同時亦應依民法第二百二十七條之規定，對被告負不完全給付之債務不履行之損害賠償責任，且因原告上開所施作之房屋之瑕疵程度重大，雖未到達房屋不能使用被告得以解除系爭承攬契約之程度，惟已致被告所受損害之金額，均超出本件原告請求之數額。是經被告主張減少報酬，或以依不完全給付及承攬之關係得對原告主張之損害賠償請求權予以相抵銷後，被告已無積欠原告任何債務，何況被告三人在原告就上開瑕疵補正及與被告達成賠償損害協議前，亦主張依民法第二百六十四條之規定，行使同時履行之抗辯而得對原告本件之請求加以拒付。
（四）雖原告主張：原先二七九地號土地之地主即被告之兄弟之一，亦規劃在該土地上興建建物，故與被告甲○○合意其等之土地間以共同壁、共同樑柱之方式興建，惟於原告共同樑柱設立後，未施設該共同壁前，因被告乙○○向原告人員表示該二七九地號土地之地主打算賣該筆土地，不要蓋房子，而被告甲○○並於現場指示原告將與二七九地號相鄰之該面共同壁改為獨立壁，不要施作在該二七九地號土地上，應全部施作於該二七八地號土地內，是原告係因被告三人之指示，始將該七、九號二戶房屋均以往右偏移十二公分之方式予以興建，否則以被告三人於原告施工期間幾乎天天至現場查看之情節觀之，如上開變更係未經被告之指示或同意，何以被告三人當時未向原告表示異議或反對之意，而任令原告繼續施作完成，且於房屋興建完工後，被告三人於當時亦未反應有所謂建築線與地界不符之問題，並已驗收通過而入住，是其等嗣後始為上開之主張，顯為拒付款項之藉口云云，被告予以否認。概該二七九地號土地之地主，雖然有同意被告甲○○在其該土地上設立共同壁及共同樑柱，惟其係一開始即未打算在該土地上蓋房子，是並無原告所稱該地主後來變更為不打算蓋房子，並致甲○○指示原告改為興建獨立壁，及被告三人指示原告將房屋往右偏移十二公分興建之事實，且核以被告甲○○該七號房屋之設計圖，不管於變更前後，其上有關於與該二七九地號土地間之共同壁之設計，始終並無改變，而被告甲○○既已獲得該二七九地號土地地主之同意，可在其土地上興建共同壁，如此其房屋面寬可增加，衡情被告甲○○應無原告所稱之上開指示之理，且既然房屋往右偏移興建後，會造成被告乙○○該戶房屋之面寬減少十二公分，且其二七四地號土地內，變成有兩面厚度均寬二十四公分之牆壁，衡情其亦無同意而指示原告往右偏移興建該等房屋之理，是原告上開之主張，已難採認。又被告甲○○雖於原告施工期間，有經常到工地查看施工情況，但因其並非專業人士，無法知悉建築物之中心位置，故並不知道原告施工有錯誤，是其根本無從於當時提出異議。至於原告所提出被告乙○○於93年8月28日之簽名資料，僅係被告乙○○就原告施作更換地磚及安裝電表之位置為確認，並非房屋之驗收，況房屋建築線與土地之地界線不符，必須經過測量始能知悉，並非被告於原告交屋時所能發現、察覺，是原告上開主張云云，並無理由。
（五）原告又主張依照台灣省建築管理規則第三十一條之規定，系爭七號房屋之樑柱占用第二七九地號土地33公分，與該共用樑柱依設計圖規劃所得占用該二七九地號土地之25公分誤差超出8公分，係在可容許之範圍內，非屬原告施工之瑕疵云云，被告予以否認，概依台灣省建築規則第三十一條之規定，樑柱之尺寸之誤差必須在百分之二以下，且不逾10公分，才視為在容許誤差之範圍，然而本件樑柱總計寬50公分，越界占用第二七九地號土地超出8公分，誤差部分已超過百分之二，已不符上開所規定之在建築容許之誤差範圍內，是原告上開主張云云，亦不足採。
（六）原告雖舉證人即其雇用人 李聖偉 之證詞以為其佐證，而證人即原告就本件工程之現場監工李聖偉固於95年9月4日到庭證稱：「牆壁部分相對人甲○○說全部都要在278地號土地上，不要占用到279地號土地，因為他說279地號土地的地主沒有要蓋房子…」云云，然其此部分之證詞與事實不符，概第二七九地號土地一開始就沒有要一起建築房屋乙節，業經另一證人 黃月紅 於同日證述屬實，而第二七九地號土地之所有權人早在系爭房屋建築執照申請時即出具共同壁土地使用同意書，則被告甲○○殊無可能向李聖偉表示第二七九地號土地之地主沒有要蓋房子，第二七八地號上七號房屋之牆壁部分不要占用到第二七九地號之土地，諸如此類損人不利己之指示。又李聖偉同日也證稱其明知其所謂甲○○之上開指示與原設計圖不符，衡情，應先辦理變更設計圖之手續後再施工，豈有在變更設計程序未完成前，即片面聽從甲○○之指示，逕予施工之理？況李聖偉為原告之受雇人，又係現場之監工，故其本身極有可能因施工錯誤為規避責任或迴護原告而為不實之證述，是證人李聖偉上開證述云云，非可遽信。
（七）原告雖又主張系爭增建部分工程與房屋興建工程，二者工程並非相同，且其所請求之費用與房屋主體之瑕疵並非立於對價關係，故被告不得主張同時履行抗辯云云，實屬錯誤，概兩造間就系爭主體及增建工程之興建，自始僅訂定一個承覽契約，是原告所稱該主體之第一次工程與增建之第二次工程為不同工程云云，顯為原告臨訟卸責之詞。故兩造間既僅存在一個承攬契約，且彼此之債務本於此一雙務契約而發生，因原告對被告負有不完全給付之債務不履行責任，被告自可依最高法院77年第七次民事庭會議決議之內容，類推適用給付遲延之法則，請求原告補正或賠償損害，並行使民法第二百六十四條同時履行抗辯，主張原告未就被告之房屋寬面不足、越界建築及建築線與地界線不合之瑕疵達成賠償損害協議前，拒絕給付本件原告請求之款項。且依前所述，因原告施工瑕疵所造成被告之損害甚大，被告所受之損害數額，均顯已超過本件原告請求之金額，是被告為同時履行之抗辯，洵無不合之處。況縱令（此為假設之詞）本件兩造間就前述之債權、債務並非立於對價關係上，但因該等債權、債務間彼此對立，在實行上或履行上具有牽連性，基於法律公平原則，依最高法院83年度台上字第1710號判決之意旨，被告亦可主張類推適用同時履行抗辯之規定，藉以合法拒付款項予原告。
（八）至於原告另主張伊已於93年8月28日即完成工作物並交付予被告，而被告卻遲至94年12月8日始提出瑕疵修補之請求，已超過一年之時效期間，依民法第四百九十八條之規定，被告已不得向原告主張行使減少報酬及損害賠償請求權云云，惟查，依最高法院87年度台上字第2835號判決要旨可知，因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，發生不完全給付之情事，定作人依同法第四百九十五條規定行使損害賠償請求權之行使期間，應與不完全給付損害賠償請求權同樣適用民法第一百二十五條一般請求權十五年時效之規定。是本件被告依據民法第四百九十五條所規定之工作物瑕疵損害賠償請求權，依上開說明，其時效期間為十五年，迄今並未罹於時效消滅，原告上開時效消滅之主張云云，亦不足採。
（九）爰此，聲明請求：１、駁回原告之訴及假執行之聲請；２、訴訟費用由原告負擔；３、如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、本件兩造間不爭執之事項：１、兩造於九十二年九月二日簽訂系爭工程合約，約定由原告各為被告甲○○、丙○○、乙○○依序在該二七八、二七五、二七四地號土地上，興建一棟相毗鄰之建物，且依核准之設計圖之規劃，其中該七號房屋與左側相鄰之該二七九地號土地間，係為共同壁及共同樑柱之設計；２、兩造就增建部分之工程款，係約定其工資材料實作實算，而就原來房屋的興建工程款，雙方係約定每坪以三點五萬元計算，且其中就被告甲○○該戶，工程款應為1,809,500元，就被告乙○○該戶，工程款為2,023,000元，就被告丙○○該戶，工程款為2,075,500元，而就房屋增建部分之工程款，被告甲○○該戶為585,720元，被告乙○○該戶為120,390元，被告丙○○該戶為131,185元；就增建之圍牆、門柱及院子整地工程之工程款，被告甲○○該戶為50,550元，被告乙○○該戶為86,680元，被告丙○○該戶為66,070元，就原告所支出之鑑界費及規費等費用，其中被告甲○○該戶為139,277元、被告乙○○該戶為138,751元、被告丙○○該戶為139,832元；３、上開三戶房屋原告已經在93年間完工，且該三戶房屋已於該年間核發使用執照，而增建部分亦經原告在同年間施作完成，並均已於九十三年間經原告交付予被告使用迄今，而被告已經各一次給付二百萬元之工程款予原告；４、因原告施工瑕疵造成被告甲○○的圍牆越界占用該二七七地號土地，其占用位置、面積係如附圖所示零點五五平方公尺之土地，而該部分占用他人土地之圍牆之拆除重建費用為16,830元；５、上開三戶房屋，原先經核准之設計圖面，係均為面寬五四０公分之建物（其中十一號房屋面對該房屋之右側牆壁，於計算面寬時係算至其牆壁外緣，而七號房屋計算其面寬，係不含坐落於二七九地號土地上，所規劃之共同壁、共同樑柱之厚度），惟經原告興建後，其中七號房屋占用二七九地號土地之位置為寬三十三公分之樑柱，占用二七五地號土地之位置為寬十二公分之牆壁，該房屋面寬（含前述占用二七九地號土地之樑柱部分）為五八五公分，另九號房屋占用二七四地號土地之位置為寬十二公分之牆壁，該房屋面寬為五四０公分，而十一號房屋之面寬僅剩五二八公分，且坐落於七號房屋與二七九地號土地間，原先經核准之設計圖所規劃之共同壁，於興建後係全部坐落於二七八地號土地內，另核准之設計圖原先規劃之坐落於二七八、二七五地號土地之間，各占用上開二筆土地十二公分寬之共同壁，以及坐落於二七五、二七四地號土地之間，各占用上開二筆土地十二公分寬之共同壁，於興建後，其中前一道牆壁係全部坐落於二七五地號土地內，後一道牆壁係全部坐落於二七四地號土地內，導致該三戶房屋間之建築物界線，與其基地之界址線不同，而有其中該七號、九號房屋往右偏移十二公分興建之情形。
四、茲本件兩造間有爭執應予以審究者，在於：１、原告請求被告支付前述之代墊款，是否有理由？是否該等原告所稱之代墊款，係包含在系爭工程合約中雙方所約定之每坪三點五萬元計價之工程款範圍內，致原告不得另向被告請求？２、原告就上開三戶房屋工程的施作，是否有瑕疵？是否有被告所指摘未按圖施工，導致被告該十一號房屋的面寬不足，與地界不合，導致被告甲○○、丙○○的房屋與地界不符，並且有越界占用鄰地的情形？原告是否因此對被告構成瑕疵給付以及債務不履行？３、如原告就上開工程之施作，對被告構成瑕疵給付及債務不履行，則被告得否以此主張行使同時履行抗辯權而拒付原告本件請求之款項？抑或被告僅得主張以其行使之損害賠償請求權相抵銷？如為後者，經被告行使該等權利後，原告於本件尚得向被告請求給付之金額為何？
五、經查：
（一）依兩造於九十二年九月二日所簽訂之系爭工程合約書第三條，係載明「合約總價：全部工程總價新台幣按圖施工每坪三點五萬元實作實算」，是依其條文之文義，乃載明係針對施工之工程部分，依施工圖之面積以每坪三點五萬元計算工程款，故此部分之工程款，應未包括為申領建造、使用執照及水電瓦斯等所需支出之規費或相關之費用在內，且遍查其他契約條文，亦未有約定工程款係包括上開為申領建造、使用執照及水電瓦斯等所需支出之規費及其他相關等費用在內，是被告辯稱上開原告為申請上開三戶房屋之建照、使用執照、水電瓦斯，所支出之相關規費及其他費用，係包括在合約中約定之工程款內，原告不得另行向被告請求支付乙節，無從採認。準此，原告主張依代墊之法律關係，請求被告甲○○、乙○○、丙○○，依序支付其代墊款一三九二七七元、一三八七五一元、一三九八三二元，即非無據。
（二）至就原告施作上開三戶房屋，有無未按圖施工之瑕疵乙節，經查：
１、就七號房屋靠該二七九地號土地之該面牆壁變成係獨立壁，以及該面樑柱占用該二七九地號土地面寬三十三公分部分，被告雖主張係原告未按核准之施工圖所示之共同壁位置施工，而於放樣時位置錯誤，將原先應為共同壁之設計，即其中十二公分厚度之牆壁坐落於二七九地號土地內，另十二公分厚度之牆壁坐落於二七八地號土地內，錯誤地改成往二七八地號土地之方向內縮，導致該面牆全部厚度二十四公分，均全部坐落於二七八地號土地內，且該樑柱越界占用二七九地號土地三十三公分寬之土地，惟此為原告所否認。查，原告與被告甲○○固不爭執就該七號房屋之興建，原先核准之設計圖及變更後之設計圖，其圖面上均載明該七號房屋靠該二七九地號土地該面牆壁之設計，乃係採共同壁之設計，即其中各十二公分寬度之壁面各坐落在二七九、二七八地號土地內，此並有原告於九十五年七月二十四日庭提之該七號房屋變更後之平面圖影本（其上註明有變更設計之字眼）以及原告於九十五年九月四日庭提之該七號房屋之平面圖影本（附於卷一）各一份在卷可參。又原告與被告甲○○亦不爭執當時於申請該戶房屋之建造執照時，該二七九地號土地之地主確有出具共同壁之土地使用同意書予被告甲○○。雖原告主張當初其要幫被告蓋房子時，本來該二七九地號地主即被告之其中一名兄弟 林正哲 ，欲表示打算將在該二七九地號土地上蓋房子，惟於原告在系爭二七八、二七五、二七四地號土地上蓋好樑柱，尚未開始蓋牆壁時，被告乙○○表示林正哲不打算在土地上蓋房子，而被告甲○○並指示原告將該面牆做成獨立壁，全部內縮坐落在該二七八地號土地內，不要坐落在該二七九地號土地內，原告乃依被告甲○○該指示而為乙節，為被告甲○○、乙○○所否認，並辯稱：當初其等要蓋房子時，林正哲是一開始即未打算在其二七九地號土地上蓋房子，並非本來打算要蓋，後來變更為不蓋，且甲○○亦未指示原告改將該面牆蓋成獨立壁等語，並援引證人即被告之兄嫂黃月紅及當初有幫被告劃設計圖之草圖之建築師事務所內之人員即證人 彭晉棋 之證詞以資佐證。查，證人黃月紅固證稱：「（問：當時相對人【即被告】三人去找你跟 林光華 說要蓋房子，有無提到另外一個小叔林正哲也要蓋房子？）沒有，一開始只有相對人三人要蓋房子。因為林正哲他們一家住在南部，沒有要在這邊蓋房子。」等語，而證人彭晉棋亦證稱：「...二七九地號土地部分在我們送申請建照【按係指系爭三戶房屋之建照】之前，地主在當時就確定沒有要蓋，這部分相對人他們也知道，但是他們仍同意以有共同壁、共同樑柱的方式去申請建照。」等語（以上見卷一之九十五年九月四日筆錄第六頁、第四頁），惟查，因林正哲願意出具該共同壁之土地使用同意書予被告甲○○，且參諸前述兩造所不爭執其真正之其上註明有「變更設計」字眼之該七號房屋之平面圖影本，其上業已註明其中於系爭二七九地號土地內，坐落有厚度達十二公分之共同壁，且該土地內，併有坐落較該共同壁占用該筆土地面積更大之共同樑柱，亦即該共同壁及共同樑柱之設計，會占用到其該二七九地號土地相當之面積，倘林正哲於當時並無打算在當時或其後亦於該二七九地號土地上興建房屋之計劃，衡情其應不會同意被告甲○○為如此共同壁、共同樑柱之設計，並同意出具該共同壁之土地使用同意書予被告甲○○。是被告甲○○所稱於其欲興建該七號房屋當時，林正哲當時即未打算在該二七九地號土地上蓋房屋，而證人黃月紅、彭晉棋亦為類似之證述內容云云，是否可採已有疑義。
２、次查，就該七號房屋靠該二七九地號土地之該面牆壁及樑柱之設計，係採共同壁及共同樑柱之設計，亦即該共同壁及共同樑柱之一部分，均會占用到該二七九地號土地之一部分之情，已如前述，又依前述兩造均不爭執其真正之該二份七號房屋之平面圖影本所示，可看出該共同樑柱，乃係與該共同壁之一部分相附著、結合，亦即該共同壁與共同樑柱兩者之設置位置可謂部分相重疊或鄰接，且其等之相對位置，依該等設計圖之圖面觀之，乃係甚為明確，就原告之施工人員而言，應不難判讀。而查，因原告就該七號房屋緊鄰該二七九地號土地之該面樑柱之施設，乃係採共同樑柱設計之施設方式，且經原告在現場施作後，其結果乃係其中有三十三公分之厚度係興建在該二七九地號土地內之情，為兩造所不爭執，已如前述，而經查如此之興建，核與前述兩造所不爭執其真正之變更前後之設計圖上，所顯示之該面樑柱係為共同樑柱之設計，其中部分樑柱係坐落在該二七九地號土地內之情節相吻合。又查，因就系爭房屋之興建，其順序乃係一樓地板先配水電、灌漿，再綁樑柱之柱筋、再砌磚，之後即封模板，且從綁樑柱柱筋到封牆壁之模板，大約半個多月之施工期間之情，已據原告就系爭工程之監工即證人李聖偉到庭證述在卷（見卷一內之九十五年九月四日筆錄第七頁），而此為兩造所不爭執，是原告就該面樑柱，既已能夠按設計圖施工，而予以作成目前之共同樑柱之情形，則就其緊接著要施作、而與該共同樑柱相重疊或鄰接，其間相對位置甚為清楚之該面共同壁之興建，倘非有人指示變更為改採非共同壁之興建方式，即係將其牆壁之全面均內縮設置於甲○○之該二七八地號土地內，衡情，原告應不致於為如此之改變，且其係因施工錯誤而導致誤為興建成像目前之獨立壁之可能能亦相當低，是證人李聖偉所證述：「...當時七號房屋我在做樑柱以及牆壁的放漾時，相對人甲○○有到現場去看，他說樑柱還是做跟原來設計圖一樣大（約五十四公分），仍做共同樑柱，牆壁部分相對人甲○○說全部都要在二七八地號土地上，不要占用到二七九地號土地，因為他說二七九地號土地的地主沒有要蓋房子。因為當時相對人甲○○說二七九地號土地不要蓋房子時，柱子已經砌好了...」等情（見同上筆錄第七、八頁），應與事實相符而堪以採信。是原告主張係因該二七九地號土地之地主原先亦規劃在其該筆土地上蓋房子，惟於被告甲○○該戶房屋之該面共同樑柱設立後，因被告甲○○表示二七九地號土地之地主不打算在其土地上蓋房子，並指示原告將該面共同壁改為獨立壁之設置，即全部均興建於該二七八地號土地內，原告始應其指示而改變該面牆壁之興建位置乙節，已非無稽。況且，倘原告就該面牆壁之設置，係如被告甲○○所辯乃係因施設位置放樣錯誤，始變成為目前之獨立壁之結果，則何以施設順序在該牆壁設立前不久之該面共同樑柱之設置，原告卻無設置位置與設計圖不符而錯誤之情形？是被告甲○○辯稱係因原告施工時放樣錯誤，始導致該面牆之施作位置與設計圖不符，其並無指示原告改變施作位置乙節，核與事實不符而無法採信。
３、次查，就原告針對前述該面共同樑柱之設置，雖有占用該二七九地號土地內，寬三十三公分之土地，惟查，依前開
１、２點中之認定，可認依被告甲○○所不爭執其形式上真正之該七號房屋之變更前後之設計圖，其就該靠近二七九地號土地之該面樑柱之設計，本即係採共同樑柱之設計，亦即被告甲○○委託原告興建之該面樑柱，本即會有部分占用到該二七九地號土地，參以證人即當初幫被告甲○○畫正式定案之設計圖及變更後之設計圖之 彭祥華 亦到庭證稱：「（問：當初畫的原始平面圖與後來的變更設計，相對人他們是否知情？是否有同意？）...七、九號房屋變更設計是在十一號房屋變更設計之前，該兩棟房屋是個別做變更設計，不是同時辦理的，他們的變更設計是屋主自己提出的，所以他們都知情...」、「...而且當時我聽聲請人（即原告）要求我們在圖面上樑柱要畫大一點，以便日後該空地上面要蓋房子、要搭接7號房屋樑柱時，樑柱敲多一點時比較不會發生問題。一般共同樑柱寬為30公分、深度為50公分，如果要搭接，通常要敲掉樑柱的1/2，約15公分，所以當時聲請人就講說將柱子做大，以便預留一些以後搭接時方便敲掉。所以當時我們幫聲請人畫設計圖時，就將共同樑柱寬、深度皆畫成50公分，共同壁部分寬度仍為24公分。證人 彭晉祺 上次說樑寬30公分，那是草談時的約定，後來經過討論，我們定成寬度為50公分，我認為將樑柱寬度變成50公分，起造人他們應該知道，因為正常的話，營造商應該是根據業主的要求來做，就樑柱厚度50公分我們是根據營造商所講來設計的，營造商當初是說這是業主的要求...」、「...所以就7號房屋設計圖，左側樑柱一開始我們就畫成寬50公分。9、11號房屋樑柱寬度我們就都維持寬度為30公分...」等語（見本件卷二之九十五年九月二十五日筆錄第三、四頁），亦即證人彭祥華乃係證稱被告甲○○已同意及知悉就其該戶房屋之設計圖，證人已為其進行過變更設計，且證人就該戶房屋靠近該二七九地號土地之該面共同樑柱之寬度，乃係設計成五十公分寬之情形，而因被告甲○○對於證人彭祥華上開之證述內容並不爭執，且復有被告甲○○所不爭執其形式上真正之前述記載有「變更設計」字眼之變更後之設計圖影本在卷可參，且該設計圖內，確已明顯呈現出其中靠近該二七九地號土地之該面共同樑柱，其厚度係較位於該二七八、二七五地號土地間之該面共同樑柱之厚度為寬，而此情當為當時同意變更設計，且看過該份變更設計後之設計圖之被告甲○○所知悉，準此，可認被告甲○○於當時業已同意將該靠近二七九地號土地之該面共同樑柱，設計成其寬度較其他面之共同樑柱之厚度為厚，並已認同該份變更後之設計圖，所呈現出之該面靠近該二七九地號土地之共同樑柱之厚度。是縱使證人彭祥華另證稱：
「...就樑柱厚度50公分，我並沒有直接跟起造人確認。
」、「（相對人代理人問：7號房屋左側樑柱設計成為50*50公分，照你剛剛所言，這是聲請人向你要求的，你並沒有跟相對人甲○○確認？）是的。」、「（相對人代理人問：你剛剛說相對人甲○○應該知道，是否為你的猜測？）是的。」等語（見同日筆錄第四頁、第五頁）可採，亦即證人彭祥華未就該面共同樑柱之厚度為五十公分乙事，直接向被告甲○○確認及告知其該事宜，然亦不會影響被告甲○○當時應已知悉及同意該份載明有「變更設計」字眼之變更設計後之設計圖，其內所呈現出之該面共同樑柱之厚度。且因證人彭祥華亦證稱：「（聲請人代理人問：提示7號房屋所謂變更設計圖，如果聲請人按圖施工，左側房屋的樑柱是否會凸出、座落在279地號土地上？）是的。當初設計7號房屋共同柱的部分，依照設計圖，如果按圖施工，該柱子會佔用到279地號土地38公分(扣掉12公分7號房屋自己的牆壁)，當初共同樑柱的設計，並不是7號房屋跟279地號土地一邊一半。不管7號房屋左側的共同壁是照原來的設計圖蓋，或是整個往右側移，共同柱依照設計圖都會佔到279地號土地38公分。」等情（見同上筆錄第五頁），而被告甲○○對證人彭祥華上開之證述內容亦未爭執，是原告就該面共同樑柱之興建，倘係依設計圖按圖施工，該面共同樑柱得占用該二七九地號土地之厚度，以三十八公分為限，則本件原告興建之結果，係占用該筆土地厚度三十三公分之土地，尚在該設計圖所示之範圍內，即無被告甲○○所辯原告因未按圖施作，致超出而占用該二七九地號土地達厚度三十三公分之越界建築之瑕疵之情事，亦即原告就該面共同樑柱之施作，並無被告甲○○所指稱之瑕疵存在。
４、至就坐落於該七號、九號房屋之間，位於該二七八、二七五地號土地間之該面共同壁，以及坐落於該九、十一號房屋之間，位於該二七五、二七四地號土地間之該面共同壁，其二面共同壁內，各自位於中央之二條建築線，未與前開土地間之地籍線相合，而呈現該二條建築線均往面對房屋之右側偏移十二公分，致與設計圖不符合之情形，是否係屬被告三人所辯原告未按圖施工所致，抑或係如原告所稱係經被告三人指示所建乙節，經查：
⑴原告就其此部分之主張，所舉之證人李聖偉業已到庭證稱
：「...9號、11號房屋我們蓋的時候都有往右偏移12公分，屋主幾乎每天都有來看，但是他們是否知道這件事情我不清楚。」、「（問：當初7號房屋左邊要做獨立壁，右邊的牆壁會佔用到275地號土地，這件事情相對人甲○○或是相對人乙○○、相對人丙○○是否知道？）因為來現場看的都是相對人甲○○，相對人乙○○、相對人丙○○很少過來，相對人甲○○是否知道9、11號房屋會往右偏移12公分，我不清楚。」、「（聲請人代理人問：當初如何放樣？過程如何？）當時在現場放樣時，相對人甲○○幾乎天天都有去，他有跟我指示面對7號房屋左邊的那道牆要蓋到哪裡，至於7號房屋右面的牆，相對人甲○○並沒有跟我指示，我是按照圖面施工。」、「（問：依照圖面，相對人甲○○7號房屋右邊牆壁應該不會全部都坐落在275地號土地？）當初相對人三人並沒有指示我們要將房屋整個往右側蓋，但是因為依照設計圖房屋的面寬是這樣，我們要維持其中兩戶的面寬，所以就往右邊蓋。」等語（見卷一中之九十五年九月四日筆錄第八頁），而原告對於證人李聖偉上開之證述內容並不爭執，是依當時在現場擔任原告之監工之證人李聖偉之證述，僅能認定被告甲○○當時係有指示原告施工人員將七號房屋靠近該二七九地號土地之該面牆壁作成獨立壁而往內縮，惟尚無從認定被告三人當時亦有指示原告人員，將前述位於該七、九號房屋間，以及九、十一號房屋間之該二道共同壁，亦往面對房屋右側之方向各偏移十二公分興建，暨被告三人當時已知道原告就該二道共同壁之施設，已有往右偏移十二公分之情節，此外，經審酌證人彭晉棋、黃月紅及彭祥華到庭之證述內容，亦難認存有利於原告上開主張之內容。⑵雖原告另以上開二面牆於原告施作時，均已向右偏移十二
公分，此一外觀明顯之現象，應為當時幾乎天天到場查看工程進行之被告三人所已查覺及知悉，倘其等於當時未指示或未有同意往右偏移十二公分興建，何以其等當時未向原告施工人員表示異議乙節，據以主張被告當時確有指示原告並同意往右偏移十二公分興建云云，然此為被告所否認，而經核諸證人李聖偉上開之證述內容，已可認被告乙○○、丙○○很少到現場查看，是原告主張其二人幾乎天天到工地查看，於當時應已能查知該情乙節，已難採信。況證人李聖偉亦證稱其不清楚被告三人當時是否知悉該七、九號房屋已有往右偏移十二公分興建之情形，此外，原告亦未能舉證證明被告三人當時已知悉該情，且核諸常情，因該二道共同壁乃係分別位在七、九號房屋，及九、十一號房屋之間，而當時因該三戶房屋均已在興建中，亦即位於該二道共同壁之兩側之房屋均在施工中，因施工中建材之擺放等原因，是該二道共同壁之中心線之位置究竟為何，乃較該位於七號房屋與二七九地號土地之間，當時僅一側之七號房屋在興建中之該牆壁之界線為何，較難以查覺之情，應不違常情。是固然被告甲○○當時常去現場查看，亦難據此即認定其於原告施工當時，業已發現該七號、九號房屋間，以及九、十一號房屋間之共同壁，與設計圖相較，已有往右偏移十二公分興建之情形，是原告依此進而主張被告三人當時已同意並有指示原告就該二道共同壁，予以往右側偏移十二公分興建，已難以採認。
⑶至於原告另主張於該三戶房屋興建完成後，被告三人當時
並未反應有所謂建築線與地界不符之問題，並已驗收通過而入住迄今，此有被告乙○○代表三位被告於九十三年八月二十八日之點交房屋之簽名單上簽名確認，是其等嗣後為上開之抗辯，乃僅係拒付款項之藉口乙節，然此為被告所否認。查，上開乙○○簽名確認之書面資料，其上乃僅係記載有關更換乙○○、丙○○之二戶房屋之地磚及被告該三戶房屋另外申請電錶之位置之內容，從其書面資料之格式及記載內容觀之，實難認係屬進行驗收之文件，充其量僅能認為係當時原告就該三戶房屋之部分修繕及電錶位置之裝設地點，請被告予以確認。況依證人彭祥華到庭證稱：「（問：當初畫的原始平面圖與後來的變更設計，相對人他們是否知情？是否有同意？）11號房屋面寬由528公分變成516公分，是經過我們現場量，跟原來設計尺寸不同...使用執照領到(93年1月)以後，我們事務所有自己去量(當時兩造並沒有在場)，因為想要了解為何相對人乙○○那一戶房屋會有12公分面寬不見了，後來發現房子蓋好之後，他的位置跟圖面不符合(面對房屋往右偏)，我知道這個情形之後，於使用執照領下來約四、五天時，我就將這個發現的情形跟相對人乙○○說，希望他能夠配合、去辦理法定空地分割。(所謂法定空地分割就是將相對人乙○○座落274地號左側被佔用之12公分土地，依照建蔽率、容積率做檢討、分割出該12公分寬的範圍，以便相對人乙○○決定是否將該12公分寬的範圍土地賣給相對人丙○○，讓地界跟房屋的界線可以一致)相對人乙○○他說他會回去考慮，【但是之後就沒有答覆，後來我聯絡了幾次，他都沒有回應，之後因為我沒辦法處理，我就放下來。要變更11號房屋面寬成為516公分，這部分的變更，相對人乙○○事先不知情，事後他針對我請求配合辦理法定空地變更，也沒有給我回應。】相對人乙○○房屋的變更就是針對房屋寬度的設計，因為如果不變更就領不到使用執照，我們是基於善意才先行幫他做這樣的變更，我事後有跟相對人乙○○反應寬度變更，但是他都沒有回應。...」之內容，而兩造對於證人彭祥華上開證述內容並不爭執，是依證人彭祥華之證述，可認被告乙○○於九十三年一月間領得使用執照後數日，經彭祥華告知其有關九號房屋之共同壁往其該房屋之方向偏移十二公分，致建築線未與地籍線為同一直線，且其房屋面寬減少十二公分，並徵詢其是否同意將該二七四、二七五地號土地間之地籍線，配合該九、十一號房屋間之建築線之建築線作變更乙事，被告乙○○並未表同意，且被告三人於知悉該七、九號房屋之間，以及九、十一號房屋間之建築線往右偏移十二公分該情後，針對原告之請求其給付工程款乙節，業已予以拒付，準此以觀，益難認被告當時已有在知悉前述偏移情形，然其等並無異議而驗收通過之情事存在。
⑷綜上所述，可認原告就該位於七、九號房屋之間，以及位
於九、十一號房屋之間之該二道共同壁之施設，係未經被告之同意及指示，予以往右偏移十二公分興建，並未按圖施工，造成該七號房屋、九號房屋，均往右偏移十二公分，而分別占用到鄰地二七五、二七四地號之土地，並致該三戶房屋之建築線與地界線不符，以及該十一號房屋之面寬因而短少十二公分，該房屋面積短少之情形，且此係可歸責於原告之事由所致之情，堪可認定。
⑸至於被告辯稱原告就該三戶房屋之興建，亦存有地樑位置
之管路外孔未灌漿封閉之瑕疵乙節，然此為原告所否認，而被告就此未舉證證明，是被告此部分所辯，即難以成立。
（三）按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；因可歸責於承攬人之事實，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第四百九十二條、第四百九十三條第一項、第四百九十五條第一項分別定有明文，又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，同法第二百二十七條第一項亦有規定；另按「承攬人完成之工作不合規格，亦屬不完全給付之一種，而承攬人之工作瑕疵擔保責任與不完全給付，原則上得為併存，因此承攬人完成之工作如有瑕疵，定作人除得請求承攬人負瑕疵擔保責任外，並得以不完全給付為理由，依債務不履行原則，請求承攬人損害賠償。」（最高法院77年度台上字第2399號判決意旨參照）、「承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，固不以承攬人具有過失為必要；惟若交付之工作物，有可歸責於承攬人之事由致生之瑕疵，則亦發生不完全給付之債務不履行問題。」（有最高法院89年度台上字第412號判決意旨可參）、「民法第四百九十五條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第四百九十三條及第四百九十四條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。此之損害賠償請求權，係本於承攬瑕疵擔保責任所生之請求權，與因債務之不完全給付而生之損害賠償請求權，係不同之訴訟標的。本件上訴人依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付之法律關係，請求被上訴人賠償損害，係請求權之競合，各有其時效之規定。不完全給付損害賠償請求權應適用民法第一百二十五條一般請求權十五年時效之規定，承攬人之瑕疵擔保責任，依民法第四百九十八條至第五百零一條、第五百十四條之規定，則有瑕疵發見期間及權利行使期間。原判決竟認上訴人主張損害賠償請求權，不論係依承攬抑債務不履行關係，均應優先適用民法第四百九十九條之時效規定，其法律見解，自有違誤。」（亦有最高法院87年度台上字第1480號判決意旨可供參考）。是依上開之規定及最高法院判決之意旨，可認倘承攬人就工作物之施作存有瑕疵，且係可歸責於承攬人之事由所致時，則定作人除可依民法第四百九十五條第一項瑕疵擔保責任之規定，請求承攬人負修補或減少報酬或損害賠償責任外，亦得依民法債務不履行之不完全給付損害賠償之法律關係，請求承攬人負損害賠償責任，且後者之損害賠償法律關係之請求權，與前者之瑕疵擔保損害賠償之請求權，係不同之訴訟標的，定作人均得主張，且各有其時效之規定，而其中不完全給付損害賠償之請求權，應適用民法第一百二十五條一般請求權十五年時效之規定，不受同法第五百十四條第一項所定一年之短期時效或除斥期間之限制。查：
１、本件依前所述，原告就上開三戶房屋之施作，因未按圖施工，將其中七、九號房屋間之建築線即其共同壁中心線，以及其中九、十一號房屋間之建築線即其共同壁中心線，均往右偏移十二公分，致該二條建築線，均未與房屋基地間之地籍線相符，並導致該七號房屋右側之十二公分厚之牆壁，占用該九號房屋屋主之基地，另九號房屋右側之十二公分厚之牆壁，亦占用該十一號房屋屋主之基地，並造成原規劃為五百四十公分面寬之該十一號房屋，因此減少其面寬十二公分，而致該房屋減少寬度十二公分之面積，而上開結果，即其中七、十一號房屋側面之牆壁，有一面之牆壁與地界不符，另九號房屋之兩側之牆壁，其建築線均與地界不符，均已造成該三戶屋主，與鄰地地主間，衍生建物越界建築、土地被隔壁屋主占用之糾紛，如此，對該等建物之使用及其經濟上之交易價值而言，顯然已有所影響及貶抑，已對被告三人造成損害（至於損害數額，詳後述），且其中該十一號房屋面寬之短少十二公分、建物面積減少，亦顯然影響到該建物之使用效益及其交易價值，亦對被告乙○○造成相當之損害（至於損害數額詳後述），是被告辯稱原告就該等房屋之興建結果，已有瑕疵，且係可歸責於原告事由所致，並造成其等之損害乙節，堪以成立。
２、次查，依前所述，因原告為被告甲○○在其房屋後方所興建之圍牆，有越界占用鄰地即二七七地號土地零點五五平方公尺之情形，致原告如欲拆除該越界之圍牆並予以重建，需支出施工費用一六八三０元，是被告甲○○主張原告此部分之施作，已有瑕疵，且係可歸責於原告之事由所致，並造成被告甲○○之損害乙節，亦可採認。
３、依前所述，原告既因可歸責於己之事由，致其施作之該三戶房屋及被告甲○○之圍牆，有前述之瑕疵，且經被告定期催告原告修復該等瑕疵，惟原告未予置理，並因此造成被告受有前述之損害，是被告主張依不完全給付債務不履行損害賠償之法律關係，請求原告就其所受之損害，負賠償責任乙節，堪以成立。且被告該請求權尚未罹於時效期間乙節，亦堪認定。
（四）至就被告主張其得行使同時履行抗辯權，並辯稱在原告就其所受之損害與其達成賠償協議之前，其得拒付本件原告請求之款項，並援引最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議內容、八十三年度台上字第一七一０號判決意旨內容以為論據乙節，查：
１、按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」，民法第二百六十四條第一項固有規定，次按「所謂同時履行抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付與他方之給付並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。」（最高法院84年度台上字第1478號判決意旨參照），是依上開之規定及最高法院判決之意旨，可認債務人欲主張同時履行抗辯而拒付債權人之請求，須以兩債權、債務係本於同一之雙務契約而生，且非債務人有先為給付之義務方可。
２、次按「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」，民法第五百零五條第一項已有規定；又按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第四百九十二條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成。」（最高法院著有85年度台上字第2280號判決意旨可供參照）、「工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第四百九十條及第四百九十四條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第四百九十四條之規定請求減少報酬而已。」，亦有最高法院73年度台上字第2814號判決意旨可資參考。是依上開之規定及最高法院判決之意旨，可認工作之完成與工作有無瑕疵係屬兩事，承攬人之瑕疵修補義務與定作人之給付報酬義務，並無對價關係，承攬人既經完成而交付工作物予定作人，定作人即有支付報酬之義務，定作人縱嗣後發現工作有瑕疵，亦僅係嗣後主張依民法承攬瑕疵擔保責任之規定，請求承攬人修補或解除契約或請求減少報酬或損害賠償，或依債務不履行之規定請求損害賠償，並予以與承攬人所請求之債權，主張相抵銷之問題，定作人尚不得據以主張同時履行抗辯權而拒付報酬。
３、經查，就本件原告所請求被告支付之款項，其中對被告甲○○之代墊款一三九二七七元、對被告乙○○之代墊款一三八七五一元、對被告丙○○之代墊款一三九八三二元部分，雖係因系爭工程合約而衍生，惟尚難認原告此部分代墊款之請求，與被告所抗辯之工程瑕疵所衍生其得對原告主張之債務不履行損害賠償債權之間，係本於同一雙務契約而產生，且因原告為被告支付該等代墊款，其目的係為被告辦理有關該三戶房屋之建照、使用執照之取得及水、電、瓦斯設施之申設，亦即該等代墊款之支出，係與被告該三戶房屋之建照、使照之取得及水電瓦斯之設置，始具有對價關係，核與被告因原告上開施工之瑕疵，對原告所衍生取得之債務不履行損害賠償之債權之間，不具有對價關係，況原告已為被告辦妥上開建照、使照及水電瓦斯申設事宜之情，為被告所不爭執，則被告欲以原告施工有瑕疵，其對原告已取得債務不履行之損害賠償債權為由，藉以行使同時履行抗辯權而拒付原告該等代墊款之請求，已屬無據。
４、至就原告對被告所請求之前述包括興建工程（即主體工程）及增建工程之未付工程款，其中被告甲00000000元（即0000000元加五八五七二０元加五０五五０元減0000000元）、被告乙00000000元（即0000000元加一二０三九０元加八六六八０元減0000000元）、被告丙00000000元（即0000000元加一三一一八五元加六六０七０元減0000000元）部分，被告固然亦提出同時履行之抗辯，惟查，因原告就系爭工程之施作，業已於九十三年間完成並交付予被告使用迄今之情，已如前述，是固然就該三戶房屋及被告甲○○該戶圍牆之施作，原告有前述之施工瑕疵，然仍應認原告業已完工並交付予被告，是依前開之說明，原告就其此部分工程款之請求債權，與被告所抗辯之原告工程瑕疵之間，並未具有對價性，亦即被告仍對原告負有先行給付承攬報酬之義務，是被告基於原告之施工瑕疵，所對原告衍生取得之債務不履行之損害賠償請求權債權，與原告對被告請求之報酬債權之間，亦同樣不具有同時履行抗辯之對價關係，則揆諸上開之規定及說明，亦難認被告所辯：於原告就其損害賠償之請求與被告達成協議之前，被告得主張同時履行抗辯權而拒付原告工程款之請求為可採。至於被告援引之最高法院七十七年度第七次民事庭會議之決議內容，乃係針對買賣物之瑕疵所衍生之法律關係而論，尚與本件之具體個案之案情不同，即難以逕適用於本件，併此敘明。
（五）復查，固然被告不得行使同時履行抗辯權而拒絕原告本件之請求，惟依前所述，被告因原告前述之施工錯誤，已致其該等房屋本身具有前述之瑕疵，造成被告受有相當之損害，且被告甲○○因原告就該圍牆之施工瑕疵，受有須支出拆除重建費用一六八三０元之損害，已如前述，是被告主張以其得對原告主張之債務不履行損害賠償之債權，予以與本件原告主張之債權相抵銷乙節，即有理由，茲須進一步審究者，即為被告三人就其房屋之瑕疵，所受之損害數額為何？就此而言，因被告經本院一再闡明後，仍不願聲請本院就此部分予以送相關機關鑑定，是本院就此部分加以審酌認定如下，查：
１：就該七號房屋部分，本院考量其存在之瑕疵，乃在於面對該房屋之右側牆壁，有越界占用鄰地即二七五地號土地厚度為十二公分，已衍生建物占用鄰地之糾紛，且該房屋為三樓高之建物，依其所坐落之位於新竹縣六家地區之新興發展地段，倘該房屋無前述之瑕疵，其價值與其他地區相較係偏高，惟因該等瑕疵之存在，導致其在交易價值上，仍有相當之貶損，暨該房屋之建物面積已較設計圖增加厚度為十二公分牆壁之面積等情，以及該房屋越界占用鄰地二七五地號土地部分，日後倘被訴請拆除、返還土地，其敗訴之可能性，以及如採取就占用鄰地二七五地號土地之面積部分，予以向鄰地地主價購辦理分割，以使建築線與地籍線相符之解決方式，該七號房屋屋主所須支付之相關費用及其數額等情，予以綜合審酌考量該建物瑕疵之程度、占用鄰地面積之大小，以及所致生該建物之交易價值之減少程度、減少原因等情後，本院認為被告甲○○就其該房屋之上述瑕疵，所受之損害額，以二十萬元計算為合理。
２、就該九號房屋部分，本院考量其存在之瑕疵，乃在於面對該房屋之右側牆壁，有越界占用鄰地即二七四地號土地厚度為十二公分，及其土地遭七號房屋占用十二公分，以及其兩側牆壁之建築線，均與地界不符之情形，已衍生建物占用鄰地及其基地被鄰屋占用之糾紛，且該房屋為三樓高之建物，依其所坐落之位於新竹縣六家地區之新興發展地段，倘該房屋無前述之瑕疵，其價值與其他地區相較係偏高，惟因該等瑕疵之存在，導致其在交易價值上，已有相當之貶損，以及該房屋越界占用鄰地二七四地號土地部分，日後倘被訴請拆除、返還土地，其敗訴之可能性，暨倘其日後訴請七號房屋屋主拆屋還地，其勝訴之可能性，以及如係採取就其占用鄰地二七四地號土地之面積部分，予以向鄰地地主價購辦理分割，以使建築線與地籍線相符之解決方式，該九號房屋屋主所須支付之相關費用及其數額等情，綜合予以審酌考量該建物瑕疵之程度、占用鄰地面積之大小、被鄰屋占用土地面積之大小，以及所致生該建物之交易價值之減少程度、減少原因等情後，本院認為被告丙○○就其該房屋之上述瑕疵，所受之損害額，以三十三萬元計算為合理。
３、就該十一號房屋部分，本院考量其存在之瑕疵，乃在於其基地遭九號房屋占用十二公分寬之牆壁厚度之面積，致其房屋之面寬短少十二公分，其建物之面積亦因而減少，已致其在使用效益及交易價值上有相當之貶損，且因其基地遭鄰屋占用，致其房屋之建築線，與地界線不同，如此已衍生其基地遭他人占用之糾紛，倘其日後訴請九號房屋屋主拆屋還地，其勝訴之可能性，並因該房屋之左側建築線與地籍線不合，而影響房屋之交易價值等情，綜合予以審酌考量該建物瑕疵之程度、被鄰屋占用基地面積之大小、建物所減少之面寬、減少面積之大小，以及所致生該建物之使用效益、交易價值之減少程度、減少原因等情後，本院認為被告乙○○就其該房屋之上述瑕疵，所受之損害額，以四十萬元計算為合理。
（六）依上所述，被告甲○○因原告就其七號房屋之施工瑕疵，所造成其之損害額為二十萬元，另因原告建圍牆時越界，所造成其之損害為一六八三０元，是合計被告甲○○所受之損害額為二一六八三０元，另被告丙○○因原告就其九號房屋之施工瑕疵，所致生之損害額為三十三萬元，而被告乙○○因原告就其十一號房屋之施工瑕疵，所受到之損害額為四十萬元，且因依前所述，原告得向被告三人請求之代墊款加計未付之工程款，其中被告甲○○為五八五０四七元（即0000000元加五八五七二０元加五０五五０元加一三九二七七元減0000000元），被告乙○○為三六八八二一元（即0000000元加一二０三九０元加八六六八０元加一三八七五一元減0000000元），被告丙○○為四一二五八七元（即0000000元加一三一一八五元加六六０七０元加一三九八三二元減0000000元），是經被告三人分別以前述得對原告行使之債務不履行損害賠償請求權之債權，與原告上開得分別向被告三人請求之債權加以抵銷後，其中原告尚得請求被告甲○○支付三六八二一七元（即五八五０四七元減二一六八三０元），並得請求被告丙○○支付八二五八七元（即四一二五八七減三三００００元），至就被告乙○○部分，經其行使抵銷權之後，原告該一債權已經抵銷而消滅。從而，本件原告請求被告三人支付其代墊款及未付之工程款，其中於被告甲○○給付其三六八二一七元、被告丙○○給付其八二五八七元，及均自九十四年四月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，尚屬有據，逾此範圍，則無理由，應予以駁回。
（七）本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
（八）就本件原告勝訴部分，原告及被告甲○○、丙○○均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回之。
丙、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國98年6月8日
民事第二庭法官鄭政宗以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官曾柏方中華民國98年6月8日