裁判字號：臺灣高等法院106年家上字第164號民事判決
裁判日期：民國107年03月26日
裁判案由：確認繼承權不存在
臺灣高等法院民事判決106年度家上字第164號上訴人 黃慶國
黃玉燕 陳品樺 訴訟代理人 陳孟嬋 律師被上訴人 謝茂生
謝茂盛 鄭 謝秀照 王 謝桂蘭 謝桂枝 謝秀美 謝怡東 謝怡昇 謝惠玲 謝惠娟 劉連順 劉錦錄 劉錦雄 盧 劉素真 劉美霞 李 劉金鳳 葉燦煌 葉茂松 張東隆 張東豊 張東勝 張椀琳 劉美英 劉美宏 劉美麗 劉美彤 劉美慧 劉銘芬 劉憶如 劉棋土 徐 劉綉鳳 林 劉寶蓮 張增男 張志斌 紀學斌 紀榮斌 杜紀壽 惠 紀壽美 陳 張純蓮 林榮華 （林 劉綉桃 之承受訴訟人） 姚林美麗 （ 林劉綉桃 之承受訴訟人） 林美娟 （林劉綉桃之承受訴訟人） 林榮三 （林劉綉桃之承受訴訟人）上列43人共同訴訟代理 王妍玉 律師人被上訴人 林榮進 （林劉綉桃之承受訴訟人）上列當事人間請求確認繼承權不存在事件，上訴人對於中華民國106年4月21日臺灣臺北地方法院105年度家訴字第78號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
事實及理由
一、原審被告林劉綉桃於原審審理中之民國106年2月23日死亡，其繼承人為林榮華、林榮三、姚林美麗、林榮進、林美娟，均未拋棄繼承等情，有除戶謄本、繼承系統表、戶籍謄本、臺灣士林地方法院函文可稽（見本院卷二第33、111、143-154頁），經上訴人聲明由 渠等 承受訴訟（見本院卷二第137、138頁），應予准許。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；訴訟程序當然停止間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為；訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，如共同訴訟人中之一人生有訴訟當然停止或裁定停止之原因者，其當然停止或裁定停止之效力及於全體，民事訴訟法第168條、第188條第1項本文及第56條第1項第3款分別定有明文。是以，訴訟程序當然停止中，在承受訴訟人合法承受訴訟前，受訴法院不得為本案裁定，且共同訴訟人中之一人有訴訟當然停止之原因者，其效力及於全體。又第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，同法第451條第1項、第2項亦有明定。再同法第451條第1項判決並得不經言詞辯論為之，此觀同法第453條規定亦明。至所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（最高法院92年度台上字第423號判決參照）。
三、查上訴人於104年12月31日起訴請求確認被上訴人對於被繼承人 黃高金 之繼承權不存在，嗣原審共同被告林劉綉桃於106年2月23日死亡，且其於原審並未委任訴訟代理人，是其訴訟程序於有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，且效力及於共同訴訟人全體，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為。詎原審未依民事訴訟法第56條第1項第3款、第168條規定停止訴訟程序，仍列林劉綉桃為當事人，並於106年3月21日言詞辯論審理時，以林劉綉桃經合法通知，未於言詞辯論期日到場，准許上訴人一造辯論之聲請而辯論終結（見原審卷七第4頁），同年4月21日為實體判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，自屬違背法令。又原審前開訴訟程序有重大瑕疵部分，經上訴人、被上訴人謝茂生、謝茂盛、 鄭謝秀照 、王謝桂蘭、謝桂枝、謝秀美、謝怡東、謝怡昇、謝惠玲、謝惠娟、劉連順、劉錦錄、劉錦雄、盧劉素真、劉美霞、李劉金鳳、葉燦煌、葉茂松、張東隆、張東豊、張東勝、張椀琳、劉美英、劉美宏、劉美麗、劉美彤、劉美慧、劉銘芬、劉憶如、劉棋土、徐劉綉鳳、林劉寶蓮、張增男、張志斌、紀學斌、紀榮斌、 杜紀壽惠 、紀壽美、陳張純蓮、林榮華、林榮
三、姚林美麗、林美娟表示同意由本審法院自為判決（見本院卷二第166頁），惟被上訴人林榮進經本院合法通知，並未到庭（見本院卷二第183、189頁），另於107年2月1日通知其於文到7日內具狀陳報是否同意由本審自為判決，經合法送達，迄今未為表示（見本院卷二第315頁、317頁），故本件顯未能由兩造全體合意由本審自為實體裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵至明。為維持當事人審級制度之利益，自有將本事件全部發回原法院更為裁判之必要。從而，本院爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原法院更為裁判，以符法制。
四、據上論結，本件上訴為有理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國107年3月26日
家事法庭
審判長法官劉坤典
法官賴淑芬法官蔡和憲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年3月26日
書記官張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。