裁判字號：臺灣苗栗地方法院94年訴字第294號刑事判決
裁判日期：民國95年09月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決94年度訴字第294號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第2153號），本院判決如下：
主文戊○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月。扣案之安非他命壹包（含袋重零點貳公克）沒收銷燬之；販賣所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、戊○○前因2次違反麻醉藥品管理條例案件，先經法院判處有期徒刑5年3月確定，再經法院判處應執行有期徒刑3年
6月確定，入監接續受前開徒刑之執行後，於民國88年7月14日縮短刑期假釋出監，至93年4月13日假釋期滿，未經撤銷假釋而執行完畢。詎不知悔改，基於販賣第二級毒品安非他命（下稱安非他命）之犯意，於94年5月底某日，經A1撥打其使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，在其苗栗縣竹南鎮頂埔里2鄰頂大埔150之1號居所，以新臺幣（下同）500元之代價，將1小包安非他命售予A1（依證人保護法保護之，真實姓名年籍資料詳卷，於本院卷內代號為A1-2）。嗣經警於94年6月7日上午7時30分許（起訴書誤載為10時30分許），持本院核發之搜索票搜索戊○○上址居所，扣得其所有之安非他命1包（含袋重0.2公克），隨後並查獲前往該處欲再次向戊○○購買毒品之A1（A1撥入之電話均由執行搜索之員警接聽，戊○○無販賣之意思，不構成犯罪），始查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本案證人A1於94年6月7日及同年月30日警詢中就被告戊○○販賣毒品事實所為指述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且查無符合法律有關傳聞證據例外規定之情形，既經被告之指定辯護人於本院行準備程序時爭執其證據能力，自不得作為認定被告犯罪事實之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告對其所使用之行動電話門號為0000000000號，警方於
94年6月7日上午搜索其住處時，扣得其所有之安非他命
1包（含袋重0.2公克）等事實，已經坦白承認。前開自白並與後述客觀事證互核無誤，足認確與事實相符。
㈡被告之綽號為「黑狗」，94年5月底時，A1曾經朋友介紹
，使用0000000000號行動電話撥打被告持用之行動電話聯絡後，前往苗栗縣竹南鎮頂埔里2鄰頂大埔150之1號被告居處，向被告購買500元之安非他命，被告親手將夾鏈袋包裝之1小包安非他命交給A1，查獲當日，A1又想施用安非他命，因而再以0000000000號行動電話撥打被告持用之行動電話，並於電話中稱「要粗的500元」，對方要A1過去拿，A1甫抵達被告上址住處即為警查獲，警方要A1把事情講出來，A1遂據實指證被告販毒，「粗的」係安非他命之代稱等情，業據證人A1於本院審理時具結證述明確。
㈢基於下列事證及理由，證人A1前開證述之情節應屬可採：
⒈0000000000、0000000000號等2行動電話門號，於94年
5、6月間，登記持機人均為A1之子，此有遠傳電信股份有限公司、臺灣大哥大股份有限公司行動電話基本資料查詢單各1紙及全戶戶籍資料查詢結果1件在卷可查（本院卷第58、66、186頁），而上開0000000000號行動電話，自94年5月7日起至同年6月1日止，與被告使用之0000000000號行動電話間互相撥打通話達24次之多，上開0000000000號行動電話則於查獲當日即94年6月7日上午9時41分49秒及9時46分4秒，有2次撥打至被告所使用行動電話之紀錄，有通聯記錄2份在卷可稽（本院卷第33、34頁），由此足徵該2行動電話門號確係由A1使用，A1並與被告往來密切，常以行動電話互相聯繫。
⒉警方在被告上址住處扣得被告持有之安非他命1小包（
含袋重0.2公克），雖屬有限，惟依證人甲○○之證述，該包安非他命係在廁所內查扣，當日執行搜索時，被告躲在與主臥房相通之廁所內（本院卷第131、132頁），由此觀之，被告在警方搜索前原本持有之安非他命是否僅有扣案之1小包，不無可疑，又警方尚在被告之房間桌上香菸盒內查獲其同居女友乙○○所持有、重約11公克之安非他命1包，是被告住處隨時存有相當數量安非他命之事實，仍堪認定，自有在供其自己及乙○○施用外，另售予A1或其他有需求者之可能性。
⒊證人即查獲本案之苗栗縣警察局刑警大隊偵查員甲○○
於審理中結稱：查獲當日係於上午7時30分開始對被告居處執行搜索，執行過程中限制被告接聽電話，A1正好打電話到被告手機，由伊接聽，A1在電話中說「喂，黑狗，我要粗的500」，伊回答「好啊，你過來」，就到樓下等A1，因A1身上沒有查獲毒品，並供稱最近沒有吸食毒品，故請其指證犯罪，沒有對A1移送或驗尿等情（本院卷第130頁以下），核與A1所述查獲過程大抵相符。雖證人證稱當天只接聽到1通電話，此與A1之證詞及前揭0000000000號行動電話通聯記錄有所出入，然證人身為第一線執法人員，平日承辦刑事案件之質量極為繁重，欲令其對每一案件查獲經過之細節均保持清晰之記憶，本屬苛求，本案自查獲迄其到庭陳述，既已歷經1年有餘，證人對與查獲A1具直接關係之1通電話印象較深，對有無其他來電則印象模糊，甚或與所承辦其他同類案件之經驗混淆而造成誤認，應屬合理之情況，再參酌A1證稱：打第1通電話時，對方說等一下再打，第2通電話中叫伊過去拿之情節（本院卷第160頁），更顯現證人甲○○接起第1通電話時，正忙於處理現場狀況，未加留意，日後即予遺忘之可能性，由此足認證人並非有意隱瞞此事，其證詞之可信度自不因此受影響。
⒋由於通訊監察乃是目前檢警機關偵辦販賣毒品案件之主
要手段之一，為降低遭監聽查緝之風險，買賣毒品之人於電話中談及毒品之種類、交易條件或方式時，皆會以約定俗成之術語代稱，其中安非他命因顆粒較粗，往往被稱為「粗的」、「男的」，海洛因呈粉末狀，故被稱為「細的」、「女的」等，此為接觸毒品或對毒品稍具認識者之一般常識，證人A1證稱其電話中所謂「粗的」係安非他命之意，確與常情無違。而A1於查獲當日撥打電話至被告之行動電話時，僅稱要「粗的500」，對方答允後即結束通話之事實，已經證人A1、甲○○證述歷歷，倘非A1前有與被告進行毒品交易之經驗，確信可循往例再次向被告購買毒品，豈有可能既無寒暄，更未做任何探詢，即如此開門見山地以暗語表明需求，欲前往被告住處取貨？從而，A1所稱94年5月底係以上開方式向被告購得相同金額、數量之安非他命乙節，益見並非虛構。
㈣由上述各節參互佐證，被告販賣安非他命予A1之事證明確，其犯行洵堪認定。
㈤公訴人另聲請傳喚檢舉被告非法持有槍械之證人A1（真實
姓名年籍資料見本院94年度聲搜字第276號卷附代號與真實姓名對照表，於本院卷內代號為A1-1），惟本院認該證人所指證被告持有制式90手槍、子彈等節，顯與本案待證事項無關，其警詢中所述「聽說被告與其同居女友乙○○在販賣毒品」云云，則顯係傳聞，難為本案之證據，又被告販賣安非他命之犯行，依前開事證已足以認定，是該名A1到庭作證並無實益，而無傳喚必要，爰駁回此一聲請，附此敘明。
三、對於被告辯解之判斷：㈠被告矢口否認上揭犯行，辯稱：伊做監視器生意，A1可能
是打電話向伊買裝設監視器所用粗的電線，可能是之前A1欠伊錢，伊向A1家裡要錢，A1心生不滿才挾怨報復云云。
辯護人並以：A1供述曾向被告購買安非他命，查獲當日亦是要向被告購買安非他命，警員卻未對A1採尿，顯見A1是與警員條件交換，其根本未曾施用安非他命或向被告購買過安非他命；A1如有於94年5月底向被告購買安非他命並施用完畢，查獲當日又想再度施用，應已上癮，然當日未購買成功，此後亦未再購買或施用安非他命，日後歷次犯案進監所驗尿，亦未曾有陽性反應，顯與常情不符，其是否曾於94年5月底購買並施用安非他命，令人存疑等語，為被告辯護。
㈡惟查：
⒈就被告所辯買賣監視器配線乙節，證人A1已明確證陳：
家裡的監視器於93年間就都裝好了，器材、配件是向通訊行購買，94年6月7日為警查獲前，不知道被告有買賣監視錄影器材配線，也沒有請被告修監視器等語（本院卷第159、160、168頁），參以被告於公訴人詢問時自承：若要安裝，我們會先議價，另外再去訂購、安裝（本院卷第175頁），本案A1打電話時卻逕自表示「要粗的500元」，與被告所述一般訂購程序迥異，更與購買電線應以長度而非總價約定購買量之常情不符，以及警方在被告上址住處1、3樓執行搜索時，除在1樓查獲丙○○竊得之綠色電纜線（含外皮，每根長80公分，共70根，總長5600公分）外，並未發現與監視器相關之配線材料等客觀事實，此部分辯解自難認為可信。
⒉就A1與被告是否有金錢糾紛，致有誣陷被告之動機乙節
，證人A1亦於審理中證稱：不曾向被告借錢，但乙○○曾介紹伊去地下錢莊借錢，後來利息沒有繳，乙○○來找伊收，本金、利息都是伊自己清償，與被告、乙○○沒有關係等語（本院卷第168、169頁），否認被告所述情事，被告則未能舉出任何證明因金錢借貸問題致A1懷恨於心之確切證據，則其所辯A1欠伊錢，對其心生不滿、挾怨報復云云，亦不足採。況依證人A1於被告對之詰問時堅決證稱：「（問：…我有代墊你的利息，我有去你家罵的很兇？這條罪要關好幾年，你不要害我。）都是我自己還的。我不是因為你，我自己如果做偽證是
7年以下有期徒刑，我都是老實講，不會說謊。」（本院卷第173頁）等語觀之，A1對證人據實陳述之義務及違背義務之後果甚為瞭解，即令確與被告有過不愉快，亦不致於甘冒偽證罪之風險，於法院審理時為反於事實之證述，其證詞因而更顯可信。
⒊依據查獲當日A1供稱欲向被告購買安非他命，且已於94
年5月底向被告購買過1次安非他命，復有施用毒品前科等客觀事證，A1確有施用安非他命之嫌疑，本案查獲時警方未就此對A1進行採尿或其他偵查作為，固不無可議之處，而A1亦於本院審理時坦稱有與警員條件交換，然其所謂條件交換，係指在伊說出實情之條件下，警員讓伊回去，A1並未因此而虛偽陳述、指證不存在之犯罪事實，此為證人A1於本院審理時所一再強調（本院卷第
163、169、172頁），況且A1於事後檢察官偵訊時及本院審理中作證時，均無法再因指證被告犯行而獲得任何利益，倘其警詢時未經具結之指述確非事實，豈有不在偵、審中翻異前供，反而繼續指稱被告販毒，作無益之偽證，招致被告怨憤，同時陷自己於牢獄之災之理？證人A1於偵查中及本院審理時所為證述之任意性及憑信性均無庸置疑，且其警詢供述已經本院排除在認定被告犯罪事實之證據之外，則A1與警員有無交換條件，亦無礙於被告犯行之認定。
⒋有施用毒品習慣之人，縱已成癮，其施用頻率之高低，
仍不免受到資力、貨源、生活壓力等各種主客觀條件之影響；而根據濫用藥物尿液檢驗之專業經驗法則，施用安非他命後，可在尿液中檢驗出其代謝物成分之期間，雖與施用方式、施用量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，然一般而言最長不會超過
4日，換言之，只需持續4日不施用，即難以於其尿液中驗出毒品成分。倘若A1施用安非他命之頻率不高，且採尿之時點恰與前次施用時間相隔4日以上，結果未呈現陽性反應，並無不合理之處，況A1於本院審理時明確證稱：94年6月以後犯案為警查獲時沒有驗尿，且8月底就戒掉了（本院卷第166、167頁），自不能以A1日後驗尿未再呈陽性反應，遽論A1根本不曾施用或向被告購買安非他命之事實。
⒌綜上說明，被告前開所辯無非卸責之詞，辯護人所陳亦無可採，均不足據為對被告有利之認定。
四、論罪科刑之理由：㈠被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日修正公
布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案與被告罪刑有關之法律變更部分，經比較新、舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告（詳見附表），依新刑法第2條第1項前段規定，自應一體適用被告行為時之舊刑法。
㈡安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之
第二級毒品，故核被告所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈢被告有犯罪事實欄所載之罪刑執行情形，有臺灣高等法院
被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑之執行完畢後，
5年以內再犯前開有期徒刑以上之罪，應依舊刑法第47條規定論以累犯，除法定本刑中之無期徒刑部分不得加重外，加重其刑。
㈣被告係因A1主動要求購買毒品而犯本案，所販賣之安非他
命僅有1小包，販賣對象A1為最下游之特定施用者，雖足以戕害他人之身心健康，侵害範圍究屬有限，販賣之代價為500元，獲利亦甚微，然所論之毒品危害防制條例第4條第2項罪名，法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金，與被告前揭犯罪情節相衡，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，本院認縱科以最低度刑有期徒刑7年，仍嫌過重，爰依新刑法第59條規定，酌量減輕其刑（新法第59條之規定為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，最高法院上揭決議意旨參照）。
㈤被告所犯罪名之刑同時有減輕及加重，依法先加後減之。
㈥審酌被告前有妨害家庭及3次違反麻醉藥品管理條例之前
科（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），本案販賣之安非他命數量為1小包，重量僅約0.2公克，販賣對象為最下游之施用者，其犯行足以戕害他人之身心健康，所幸範圍有限，未進一步造成毒品危害無法控制之擴散，惟被告犯後於警、偵訊以迄本院審理時均矢口否認犯行，造成司法資源相當程度之耗費，再參酌被告之智識程度、品行、生活狀況等一切情狀，本院認公訴人求處有期徒刑7年
6月，尚屬過重，爰量處如主文所示之刑。㈦扣案之安非他命1小包（含袋重0.2公克）屬毒品危害防
制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，有苗栗縣警察局刑警隊查獲毒品案件初步鑑驗報告單1紙在卷可佐（94年度偵字第2153號卷第53頁），既經查獲，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。
㈧被告販賣安非他命之所得新臺幣500元，雖未扣案，仍應
依毒品危害防制條例第19條第1項予以沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈨扣案之自製釣竿1支、監視器（含鏡頭）1組，尚無積極
證據證明與被告販賣安非他命之犯行有關，茲不予宣告沒收，併此敘明。
五、適用之法律：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項。
㈢新刑法第2條第1項前段、第11條、第59條。
㈣舊刑法第47條。
本案經檢察官石東超到庭執行職務。
中華民國95年9月19日
刑事第一庭審判長法官劉興浪
法官顧正德法官羅貞元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
書記官劉秋雯中華民國95年9月25日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌───────┬──────────┬──────────┬───────┐│比較法條│舊刑法│新刑法│比較結果││││││├───────┼──────────┼──────────┼───────┤│刑法第47條│5年以內再犯有期徒刑│5年以內故意再犯有期│被告之行為，依│││以上之罪者，為累犯，│徒刑以上之罪者，為累│新舊法均構成累│││加重本刑至2分之1│犯，加重本刑至2分之1│犯，不生有利或│││││不利於被告之情│││││形│├───────┴──────────┴──────────┴───────┤│綜合比較結果：││本案有關被告之行為是否構成累犯，從新刑法並未有利於被告，應依新刑法第2條第││1項前段，適用舊刑法之規定│└─────────────────────────────────────┘