臺灣高等法院103年度上訴字第1074號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1074號刑事判決

裁判日期：民國103年07月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1074號上訴人即被告 林俊宏 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1552號，中華民國103年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第3242號；嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人意見後，原審合議裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林俊宏施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之海洛因肆包（合計驗餘淨重貳點陸陸公克）、海洛因殘渣袋（毒品量微無法析離秤重）貳拾壹只沒收銷燬之，扣案之注射針筒拾玖支、分裝杓壹支沒收之。
事實
一、林俊宏前於（一）民國96年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年7月1日執行完畢釋放；（二）97年間因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第5128號判處有期徒刑6月確定；（三）98年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第1435號分別判處有期徒刑7月、6月，並定應執行刑為有期徒刑10月確定；（四）98年間又因犯施用第一、二級毒品罪各2次，經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第1576號分別判處有期徒刑8月、8月、6月、6月，並定應執行刑為有期徒刑2年，再與前揭（三）所示2罪合併定應執行刑為有期徒刑2年8月確定後，與前揭（二）所示之有期徒刑6月接續執行，嗣於100年10月28日假釋，101年6月4日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎林俊宏仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後5年內，復分別基於施用第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因之犯意，於102年5月3日某時（起訴書漏載施用甲基安非他命時間），在其位於臺北市○○區○○路0段000巷00弄0號5樓之住處內，以將甲基安非他命摻水後置於針筒內注射之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另於102年5月6日23時許，在新北市○○區○○路○○號之華星汽車旅館
107室內，以將海洛因摻水後置於針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於102年5月7日0時42分許（起訴書誤載為「45分許」），在上開華星汽車旅館107室內於警員尚未查獲前主動交出其所有之海洛因4包（其中2包呈米黃色粉末狀、1包呈碎塊狀、1包呈白色粉末狀，合計驗前淨重2.72公克，驗餘淨重2.66公克）、海洛因殘渣袋（毒品量微無法析離秤重）21只、注射針筒19支、分裝杓1支等物，而自首坦承上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不諱，於本院審理中亦自承：安非他命是用打的，海洛因是用注射的，抓到的時候在分局有問最後一次和上次什麼時候施用，是3日一次、7日一次，分開兩天等語（見本院卷第44頁反面），並有海洛因4包（其中2包呈米黃色粉末狀、1包呈碎塊狀、1包呈白色粉末狀，合計驗前淨重2.72公克，驗餘淨重2.66公克）、海洛因殘渣袋（毒品量微無法析離秤重）21只、注射針筒19支、分裝杓1支等物扣案可稽，且被告於上開時、地為警查獲後經警採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表各1份在卷可憑，又上開米黃色粉末、碎塊、白色粉末共4包經送鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因之成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室102年
6月13日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可考，足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品，不得施用、持有。次按，犯毒品危害防制條例第10條施用第一級、第二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品之傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第1項、第2項規定自明。被告既有如前揭事實欄所示觀察、勒戒及強制戒治之前科，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用毒品案件，依前述規定自應予以起訴論罪科刑。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。其持有第一、二級毒品之低度行為，應分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。又被告曾有如前揭事實欄所示之論罪科刑前科，有上開前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件施用第一、二級毒品等有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（二）另按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年度台上字第1634號判例意旨參照）。查被告於上揭時地，經警員實施臨檢，行至107號房欲對其內之被告林俊宏、 徐淑媛 查驗身分時，見該二人神色慌張、對於警方之詢問閃爍其詞，且經盤查後發現該二人均有毒品危害防制條例之刑案紀錄，於警方持續盤詰之下，被告林俊宏主動坦承有施用毒品犯行，並主動將其藏於包包內之毒品海洛英4包交付予警方，遂並於犯嫌二人同意下對該107號房間內實施搜索，起獲海洛英殘渣袋21個、使用過之注射針筒12支、未使用之注射針筒7支、分裝勺1支等物品帶案偵辦等情，有新北市政府警察局海山分局文聖派出所警員 袁國豪 職務報告附卷可佐，並經證人即警員袁國豪於本院審理中證稱：「（問：當時你們先看到毒品，還是他主動交出？）我們盤查他，發現他有毒品前科，問他是否身上有違禁物品，他主動交出海洛因，殘渣袋是我們搜出。（問：他交出毒品時，是否有說他施用海洛因？）是的。（問：他是否在你們未發現犯行前，自首供出犯行？）是的。（問：他自首是海洛因還是安非他命？）他自己說上一次施用的時間，有一級及二級毒品，如同筆錄敘明方式。」等語（見本院卷第43頁），揆諸前揭意旨敘明，是被告於具職司犯罪有偵查權之警員發覺其持有第一、二級毒品之犯罪行為前，即主動交出海洛因4包，並坦承施用第一、二級毒品，且經警員搜索後查獲並扣得上開殘渣袋、注射針筒、分裝杓等物品，而不逃避接受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
三、原審認被告前揭犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告係於具職司犯罪偵查之警員發覺犯行之前，主動交出海洛因及告以施用第一、二級毒品之犯行，並接受裁判，應符合自首之要件，業如上述，原審就此部分，未詳予查明，而漏未適用刑法第62條前段之規定減輕其刑，尚有未洽。被告上訴意旨主張係同時施用第一、二級毒品及應符合自首等情，尚非全無理由，且原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告除上開前科外，復曾於101年間因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以
101年度審訴字第1080號判處有期徒刑9月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其經觀察、勒戒、強制戒治及多次論罪科刑後，仍未能戒絕毒癮，顯見戒絕毒癮之意念非堅，惟念其於犯罪後坦承犯行，態度良好，且施用毒品行為，乃屬對自身健康之戕害行為，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，其施用第二級毒品部分，並諭知易科罰金之折算標準。至被告所犯施用第二級毒品罪部分，屬得易科罰金之罪，而其所犯施用第一級毒品罪部分，屬不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條但書規定，不得定其應執行刑，併此敘明。
四、沒收：扣案之上開米黃色粉末、碎塊、白色粉末共4包（合計驗前淨重2.72公克，驗餘淨重2.66公克）經送鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因之成分，前已敘明，且該等毒品均係被告所有供其施用之物，業據被告於警詢、偵查中自承在卷，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不論屬於犯人與否，均沒收銷燬之，至鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。又扣案之海洛因殘渣袋（毒品量微無法析離秤重）21只，為查獲之第一級毒品，且係被告所有供其施用海洛因之物，亦據被告於警詢、偵查中供述明確，不問屬於犯人與否，亦均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之（包裝上開毒品之包裝袋，其與毒品於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品既屬毒品危害防制條例18條第1項前段所規定之違禁物，其外包裝袋自亦應併予沒收銷燬之，附此敘明）。另扣案之注射針筒19支、分裝杓1支等物，業經被告於警詢、偵查中供稱均為其所有且供施用海洛因所用或預備之物，均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第2款、第4條第1項，第47條第1項、第62條，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國103年7月17日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官趙功恆法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官彭于瑛中華民國103年7月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。