裁判字號：臺灣新北地方法院105年簡上字第463號刑事判決
裁判日期：民國105年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決105年度簡上字第463號上訴人即被告 林麗鳯 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院105年度審簡字第643號中華民國105年4月19日第一審判決（起訴案號：104年度毒偵字第8083號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
林麗鳯施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之吸食器壹具暨玻璃球參個均沒收。又施用第一級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之夾鏈袋貳個暨注射針筒參支均沒收。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之吸食器壹具、玻璃球參個、夾鏈袋貳個暨注射針筒參支均沒收。
事實
一、林麗鳯前於民國91年間，因連續施用第一級、第二級毒品案件，經本院以91年度毒聲字第487號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年3月4日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以91年度毒偵字第746號、第1188號為不起訴處分確定；復於同年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以91年度毒聲字第3551號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以91年度毒聲字第4293號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其間由本院以92年度毒聲字第1650號裁定停止戒治，於92年6月23日停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，迄同年12月30日保護管束期滿未經撤銷，強制戒治視為執行完畢，該次施用毒品案件並由本院以92年度訴字第842號判決公訴不受理確定。又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年間，因再犯施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院於94年12月30日以94年度訴緝字第44號判決分別判處有期徒刑7月、
4月，應執行有期徒刑10月，經上訴後復撤回上訴，而於95年2月23日確定。
二、 詎林麗鳯 仍不知戒除毒癮，基於施用第二級毒品之犯意，於
104年10月22日晚間某時，在其斯時位於新北市○○區○○路○○○巷○號2樓居所內，以將甲基安非他命置於吸食器及玻璃球內，點火燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。又基於施用第一級毒品之犯意，於104年10月25日凌晨1時許，在前開居所內，以將海洛因置於注射針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於104年10月25日晚間8時20分許，在上址為警持搜索票執行搜索，當場扣得夾鏈袋2個、注射針筒3支、吸食器1具及玻璃球3個，並為警採集其尿液檢體送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告林麗鳯均不爭執各該證據之證據能力（見本院簡上字卷第56頁至第57頁、第66頁至第69頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
貳、實體部分
一、上揭事實，迭據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見毒偵字卷第10頁至第15頁、第52頁至第53頁；本院簡上字卷第56頁、第69頁至第70頁），且被告為警查獲後，經警採集其尿液檢體送驗，結果確呈甲基安非他命、安非他命、嗎啡、可待因之陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案被移送人尿液檢體代號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年11月
5日濫用藥物檢驗報告等件在卷可稽（見毒偵字卷第37頁、第74頁至第75頁），並有夾鏈袋2個、注射針筒3支、吸食器1具及玻璃球3個扣案可資佐證，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告於上開時、地分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定。
二、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月
9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，本件被告於所犯施用毒品案件經強制戒治執行完畢釋放後5年內，即因再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，則被告既曾於強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭強制戒治執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。
三、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，依法均不得持有、施用，被告竟持以施用，是核其所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上述2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告於警詢中業已供出其毒品來源，警方因此於104年12月22日查獲 楊志誠 ，並扣得數量非微之海洛因、甲基安非他命等情，有新北市政府警察局刑事警察大隊105年7月14日新北警刑六字第1053382322號函覆暨檢送該隊104年12月22日新北警刑六字第1043429664號刑事案件移送書在卷可稽（見本院簡上字卷第39頁至第42頁），被告所犯上開2罪，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查，被告為警查獲時已向警方供出其毒品來源，嗣後警方因而查獲正犯楊志誠乙節，俱如前述，原審未予審酌，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，即有未洽。被告據以爭執，提起本件上訴，洵有理由，應由本院第二審合議庭撤銷改判之。又沒收由原為從刑之一，於104年12月30日公布之刑法修正案中，已確立為既非刑罰，亦非保安處分，而獨立於兩者之外的第三種法律效果，並於刑法第2條第2項設有排除回溯禁止之規定，是依新刑法規定，沒收與非拘束人身之保安處分，均適用裁判時之法律，原審未及審酌適用亦有未洽。爰審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒、強制戒治及法院科刑處罰後，仍無法戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，且犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其於本院審理時自陳之智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑，復諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、沒收：查104年12月30日總統華總一義字第10400153651號令修正公布之刑法第2條、第11條、第36條、第38條、第40條、第51條、第74條、第84條規定；增訂第37條之1、第37條之2、第38條之1至第38條之3、第40條之2條文及第五章之一章名、第五章之二章名；刪除第34條、第39條、第40條之1、第45條、第46條規定；依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項將沒收與非拘束人身自由之保安處分並列，均適用裁判時之法律。是本案關於犯罪所用之物應否沒收，即應適用裁判時之法律。本件扣案夾鏈袋2個、注射針筒3支、吸食器1具及玻璃球3個，均為被告所有並分別供本案施用第一級毒品、第二級毒品犯罪所用之物，業據被告供述在卷（見毒偵字卷第12頁、第53頁；本院簡上字卷第56頁），爰依現行刑法第38條第2項前段之規定，分別於各該罪所受宣告之主刑項下諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第17條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官何國彬到庭執行職務。
中華民國105年8月31日
刑事第十四庭審判長法官朱嘉川
法官許珮育法官莊佩頴上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李佩玲中華民國105年8月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。