裁判字號：臺灣臺北地方法院97年易字第3559號刑事判決
裁判日期：民國98年05月14日
裁判案由：詐欺等
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度易字第3559號公訴人台灣台北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
壬○○上二人共同選任辯護人 王聖舜 律師
林峻立 律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4118號），本院判決如下：
主文甲○○、壬○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係台北市○○區○○路1段144號之1「COCO服飾店」負責人，被告壬○○係該店店員，2人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，明知對於化粧品或化粧品色素足以損害人體健康，經中央、直轄市或縣市衛生主管機關禁止者，即不得輸入、製造、販賣或意圖販賣、供應而陳列，惟自民國95年初起至96年12月12止，在COCO服飾店，以販賣服飾作為掩飾，以每組2瓶新台幣（下同）3,000至4,000元不等價格，銷售來源不明、未經中央主管機關衛生署之查驗核准並發給許可證之含汞鹽化粧品「Essence煥膚霜」（下稱煥膚霜）而營業獲利。嗣於96年10月12日辛○○向台北市政府衛生局檢舉，經行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定結果呈汞鹽陽性反應，並於96年12月12日，經台北市政府警察局在上址查獲，因認被告2人涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，及違反化粧品衛生管理條例第23條第1項規定之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。復按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例，可資參照。
三、檢察官認被告涉有上開罪嫌，係以證人辛○○、癸○○、丙○○、乙○○（嗣更名為 余家葳 ）、庚○○之證述，及台北市政府衛生局97年1月21日北市衛藥食字第09730524900號函、行政院衛生署藥物食品檢驗局97年1月14日藥檢中字第0961500303號函、行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗報告書、奇摩拍賣網路資料、奇摩知識網頁資料、照片6張、廣告文宣、台北市政府衛生局96年10月25日北市衛藥食字第09638239700號函、台北市政府衛生局消費者服務中心受理市民口頭檢舉事項紀錄表、奇摩賣家（jommy588）名片、台北市政府衛生局96年10月26日北市衛藥食字第09638118700號函、台北市政府衛生局檢驗報告、檢查現場紀錄表、台北市政府衛生局聯合稽查業務、調查紀錄表、台北市政府衛生局96年9月7日北市衛驗字第09637051100號函暨檢驗報告為主要論據。訊據被告甲○○固對於擔任COCO服飾店負責人，被告壬○○固對於擔任COCO服飾店店員，上開煥膚霜有自該店流入市面等事實坦承不諱，惟堅決否認有何詐欺取財、違反化粧品衛生管理條例之犯行，被告甲○○辯稱：上開煥膚霜係大陸人丁○○承租伊服飾店之一角落從事美容業務，係丁○○所販賣，伊僅在丁○○在忙時幫忙拿貨、收錢，丁○○嗣經遣返，所查獲之煥膚霜係丁○○的，渠等並未販賣，且不知該煥膚霜含有汞鹽成分等語，被告壬○○辯稱：伊不知上開煥膚霜含有汞鹽成分，伊僅有以分享之方式告知親朋好友，並未販賣等語。
四、經查：
（一）被告甲○○於警詢中供稱：上開煥膚霜是丁○○的，我之前有分租給丁○○，東西是她放的等語（96年12月12日警詢筆錄，第9-12頁），而證人即本件查獲員警庚○○亦證稱：（甲○○到你們辦公室簽扣押筆錄時，有無表示任何異議？）她說那不是她的，是一位大陸人寄放的等語（本院98年4月2日審判筆錄），被告甲○○前後所供尚屬一貫。
（二）證人余家葳固於警詢中證稱：「我有在網路上留言稱煥膚霜1個月可以換膚美白、除斑，純天然中藥提煉等語，但均係照COCO服飾店一名店長叫甲○○給的廣告單內容說的，係以每1組3千元至4千元代價至COCO服飾店向店長甲○○及店員壬○○購買的。（她們是否有提供妳廣告單或告知妳該產品純天然中藥提煉，不含西藥成份？）是。我經過店買衣服時，壬○○向我推銷而認識的，當時店長甲○○也都在，所以我有的時候跟店長拿的。」等語（97年
2月22日警詢筆錄，97年度偵字第4118號卷第124-127頁），嗣於偵查中翻稱：「（何時賣煥膚霜？從何拿？）96年1、2月。COCO服飾店的呂小姐。她介紹給我的。我去服飾店買衣服就有認識呂小姐，她介紹給我用的，她是美容師。因為裡面有一個美容室。（跟誰拿？）有時候是今天在庭人的給我的，有時候是呂小姐拿給我。（今天在庭的被告2人是否都有拿給你？錢交給誰？一瓶多少錢？）有，但不多次。看誰拿貨就交給誰。剛開始比較貴，4千元一組，後來買多了一組3千元，一組兩瓶。（你與呂小姐拿貨到何時?）96年6月。之後就沒有用了。我會先打電話給呂小姐，我可以直接過去拿。（呂小姐有說可以跟今天在庭的被告拿？）因為我先跟今天的阿姨買衣服，所以知道，如果呂小姐比較忙，她會請在庭的阿姨幫忙。（被告2人是否有跟你推銷？）沒有。（為何警訊筆錄講去買衣服時，蔡向你推銷，王也在，所以你跟他們聯絡？）因為警察只有拿他們兩人的資料給我看，因為我那時候很緊張。（蔡是否有跟你推銷？）沒有。結帳台後面就是放化妝品，連著美容室，因為店裡的小姐皮膚很好，所以我有問，就有跟他們買。我問的時候他們有叫呂小姐出來。（為何警訊筆錄說是王拿貨給你？）警察只有拿他們的資料給我，所以我這樣說。廣告是附在產品裡，因為兩瓶一組，還有一個DM，DM放在袋子裡，有時候是王（指甲○○）拿給我的，所以我才會這樣說。」等語（97年4月17日偵查筆錄，97年度偵字第4118號卷第215-217頁），核與其於本院審理時所證：「（你煥膚霜的來源為何？）是跟服飾店的美容師拿的。（為何你在警詢中陳述煥膚霜係以
1組3千元到4千元的代價向COCO服飾店店員甲○○、壬○○購買？）我每次去拿貨的時候會打電話過去，有時候美容師的阿姨在忙的時候，就會請這兩位阿姨拿給我。（你有無親自去過COCO服飾店？）有，我就是打電話去他們準備好之後，我就去服飾店那裡。（你到COCO服飾店拿煥膚霜的時候，如何表示，過程為何？）打電話看是誰接的，我說阿姨我是歡歡，我剛剛打電話來，她們就會把我要的煥膚霜給我。（你剛才的意思是店內櫃台的阿姨就可以直接交貨給你？）不是，我主要找美容師，如果美容師不在，她們會把我要買的訊息轉給美容師，之後才把貨給我。（你如何知道她們是把訊息轉給美容師才把貨給你？）因為美容師有交代，如果她在忙的話，可以請兩位阿姨（在庭的兩位被告）幫我留話。（為何你今日所說的交易對象與你在警詢中所說不同？）因為當時警察拿她們兩位的資料給我看，當時我很緊張，我也有把錢拿給她們，我不確定這東西是誰在賣，警察問我認不認識這兩個人，因為我有把錢交給她們兩人，所以我就說是她們兩人。（你是否知道美容師阿姨叫什麼名字？）不知道。（你平時如何稱呼她？）呂阿姨。（呂阿姨是多大年紀的人？）我覺得20到30之間。...（你在網路上販售煥膚霜是從何時到何時？）我記得是大二的時候，我現在是大四，中間我有休學。我大二時是94年。」等語（本院98年4月23日審判筆錄）大致相符，足認證人余家葳所證稱伊係向呂阿姨拿煥膚霜，被告2人僅係於呂阿姨忙時幫忙等情，應可採信。
再證人即被告甲○○之女戊○○證稱：「（你有無到過COCO服飾店？）有。（為何到該處？）拿衣服或是去清痘痘。（你說去清痘痘是否就是現場的美容間進行？）是。（你剛才提到去清痘痘，是何人幫你清痘痘？）一個呂阿姨。（你去清痘痘大約是何時的事情？）也是高一的時候。（那個時候，你已經開始用煥膚霜？）是呂阿姨介紹用的，才開始用的。（你最開始用的那一瓶，是何人給你的？）是媽媽。（你既然你最開始用是媽媽甲○○給你的，又說呂阿姨介紹用，請問呂阿姨是否在COCO服飾店店內介紹你用煥膚霜？）是。」等語（本院98年4月2日審判筆錄），另證人庚○○亦證稱：「（案發現場是否確實有一間美容間？）有。（你查獲當時有無進入該美容間？）有。（裡面放置何物？）美容器材、一些化妝品，當時有一位客人及美容師替她服務敷臉。」等語（本院98年4月2日審判筆錄），是被告甲○○辯稱COCO服飾店內另有一間美容間，是丁○○所經營，煥膚霜是丁○○所販賣一節，應屬可採。
（三）再證人即COCO服飾店店員 楊惠卿 證稱：「（店裡是否有賣煥膚霜？）沒有。（為何警察去店裡有查獲？）之前美容師留下的。之前有分租。就是在96年9月開始，我只負責外面，所以不知道裡面的分租情形。」等語（97年3月28日偵查筆錄，97年度偵字第4118號卷第188頁），及證人即COCO服飾店店員 崔靜文 亦證稱：「（店裡是否有賣煥膚霜?）不清楚。我純粹是賣衣服。」等語（97年3月28日偵查筆錄，97年度偵字第4118號卷第189頁），則COCO服飾店之店員楊惠卿、崔靜文均不知該店有販賣煥膚霜，堪認COCO服飾店並非以賣煥膚霜為業。
（四）證人即於網路上向余家葳購買煥膚霜之丙○○證稱：「（是否認識在場的被告甲○○、壬○○？）我不認識。（你剛才說你問她說乙○○是否在那裡購買煥膚霜，她們說是，所謂的「她們」是指何人？）她們的店員。（店員是否在場？請當庭指認）沒有。」等語（本院98年4月2日審判筆錄），又證人即曾至COCO服飾店購買煥膚霜之癸○○證稱：「（你到COCO服飾店購買煥膚霜時，是否是向在場的兩位被告甲○○、壬○○購買？）我對她們兩位沒有印象。」等語（本院98年4月2日審判筆錄），則丙○○、癸○○均證稱不記得是否向被告2人買過煥膚霜，堪認被告2人辯稱並未販賣煥膚霜，僅於丁○○忙碌時幫忙拿貨、收錢等語，並非虛構。
（五）扣案煥膚霜雖經行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定結果，呈汞鹽陽性反應，有該署97年1月14日藥檢中字第0961500303號函暨檢驗報告書、台北市政府衛生局97年1月21日北市衛藥食字第09730524900號函（97年度偵字第4118號卷第26頁以下）在卷可稽，且汞（水銀）及其化合物成分經行政院衛生署於72年11月3日以衛署藥字第416785號公告不得添加於化粧品中，有行政院衛生署97年1月23日衛署藥字第0970302603號函（本院卷第37頁）在卷可佐，惟參以上開事證，堪認扣案煥膚霜係丁○○販賣，被告2人僅偶爾幫忙拿貨、收款，則被告2人是否清楚知悉該產品之成分，即有疑義。再參以證人戊○○證稱：「（你有無看過這東西〈指煥膚霜〉？）有。（那是什麼東西？）是抹臉的。（你怎麼會看過這個東西？）是媽媽拿給我。（甲○○拿給你這個東西時候，有無告訴你它是做什麼用的？）它可以去痘、美白。（你自己有無抹？）有。（大概是什麼時候開始抹？）高一的時候。」等語（本院98年4月2日審判筆錄），而證人即被告壬○○之婆婆己○證稱：「（你有無看過這產品〈指煥膚霜〉？）有。（你為何會看過這東西？）是我媳婦拿給我的。（你媳婦是何人？）是壬○○。（她拿給你做什麼？）她說可以擦臉。（她有無告訴你什麼效果？）她說塗了以後可以漂亮。（你媳婦在什麼時候拿給你擦的？）我忘記了。（你現在還有無在擦這東西？）沒有。（你為何沒有再擦？）因為我媳婦壬○○叫我不要再擦。（她有無說為何不要再擦？）沒有，只說叫我不要擦。」等語（本院98年4月2日審判筆錄），衡之被告2人均將上開煥膚霜交予至親使用，則被告甲○○、壬○○均辯稱不知上開煥膚霜內含有汞鹽成分等語，應屬可信。
五、綜上，被告辯稱：該煥膚霜係由丁○○販賣等情，應非虛構，且被告2人辯稱：不知該產品含汞鹽成分等語，堪予採信，此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告2人涉犯檢察官所指上開犯行，揆諸上開法條及判例意旨，本件不能證明被告犯罪，自應為被告2人無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊冀華到庭執行職務中華民國98年5月14日
刑事第七庭審判長法官高偉文
法官孫萍萍法官林欣苑上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉英芬中華民國98年5月14日