裁判字號：最高法院107年台上字第714號刑事判決
裁判日期：民國108年02月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決107年度台上字第714號上訴人臺灣高等檢察署高雄分署檢察官陳文哲被告張博雄上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年4月25日第二審判決（106年度上訴字第122號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第11378、11380、11381號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知張博雄被訴於民國一０五年三月二十二日販賣第二級毒品無罪部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷發回(張博雄被訴於民國105年3月22日販賣第二級毒品）部分：
一、原判決以公訴意旨略以：被告張博雄意圖營利之犯意，於民國105年3月22日以通訊軟體微信，與 李榮信 聯絡，而販賣第二級毒品甲基安非他命價值新臺幣（下同）1萬2000元，重量約37.5公克予李榮信，並先賒帳。翌日（23日）被告以行動電話，向李榮信催討交易之毒品，因李榮信要求留下6錢作為販賣使用，而於該日11時許依約見面並返還毒品予被告，並自留6錢等情，因而指訴被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。惟經審理結果，以證人李榮信供述前後不一；卷內通訊監察譯文及簡訊，並無同年3月22日李榮信所證2人交易之聯絡紀錄可參；且該3月23日之通訊監察譯文內容不足以證明，與毒品交易有關；因認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。固非無見。
二、惟按審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意。又證據之取捨及證明力之判斷，雖屬事實審法院得自由裁量之職權，但此項職權之行使，應受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。而判斷證據之證明力，「不能將各項證據予以割裂觀察單獨評斷」，否則即與論理法則有違。再者，我國對販賣毒品之行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大多以代號、暗語為之，甚至僅約定時間、地點，而不再敘述任何有關交易或交涉之細節，嗣於碰面時直接交易或交涉，鮮有於電話中為明白對話有關買賣毒品所交易或涉之內容者。
三、卷查證人李榮信於偵查中及審理中迭證：卷內與被告於105年3月23日（即起訴書附表編號5）之通聯譯文（談話內容），是因為之前被告拿安非他命給伊，譯文中說拿票過來，就是被告把甲基安非他命賣伊但伊尚未交付價金，被告要求返還甲基安非他命，故相約在之○○○區○○路住處附近停車場交還。其中譯文伊表示「留點給我」，被告問「你要留什麼，拿票換也沒有拿回來，你看要拿幾張，剩下拿回來」，伊稱「拿6張」係指此通話之前，伊向被告拿一台37.5公克甲基安非他命，被告要求返還，伊說拿6張，係指伊想要留6錢安非他命（1錢為3.75公克），想要留這些看有沒有辦法出貨換錢。因為當時葬儀社一直催促伊繳費用，伊需要留一些安非他命賺價差，故伊後來在介壽路住處附近，將安非他命還給被告，自己留6錢甲基安非他命。伊係在這些譯文的前一天，在張博雄○○路000巷住處外面，當時用「微信」聯絡，購買前開37.5公克之甲基安非他命，價格為1萬2000元，之後伊傳簡訊「不用經過 偉仔 傳話，這樣會讓人有機會亂來」係因為被告要跟伊拿回安非他命，被告透過偉仔即開車幫伊搬家的朋友傳話，伊希望當場將安非他命還給被告，怕其他人代還會有問題等語，並對同年3月23日通話內容所稱之「票」係指甲基安非他命一節，亦供證不諱在卷，均有筆錄在卷可參。再依李榮信在偵查及審理中所證，平日係以打電話及「微信」之通訊軟體與被告聯絡，105年3月23日之前，亦係以「微信」聯絡被告，而向被告買受上開甲基安非他命（見偵㈠卷第171頁反面、第一審卷㈠第102頁反面），參以被告亦供認3月23日向李榮信催討之「票」，係先前聯絡並交予李榮信，而於當日打電話向李榮信催討等語（見第一審卷㈠第79頁），顯已供承先前確有為交付所謂「票」之事而有聯絡。倘屬無訛，李榮信既稱與被告係使用「微信」聯絡交易毒品，被告亦自承先前有交付「票」之事，則原判決以卷內通訊監察譯文之談話，未有兩人於同年3月20至22日之通話紀錄，遽認李榮信所證同年3月23日之前與被告有聯絡而交易毒品之詞為不足採，自嫌速斷。雖李榮信在審理中翻供，或稱忘記了；或否認有向被告買受甲基安非他命之事實。惟觀諸被告於偵查中經檢察官提示證人李榮信上開證詞時係供陳：李榮信之前欠伊錢，就是他女朋友死亡借他的錢，時間超過沒還，伊才會打電話催他云云（見偵㈠卷第17
7頁）。顯見在偵查中係供稱要李榮信返還「金錢」，而非「芭樂票」，至原審審理中始改稱「票」為「芭樂票」，並稱：於同年3月19日拿「6張」芭樂票交李榮信去換現金…，李榮信換不到，就叫李榮信返還給伊等語（見第一審卷㈠第79頁)。李榮信嗣在審理中即隨之改稱：張博雄拿6張票給我去換云云。苟被告所辯之前總共拿6張票予李榮信去換現金屬實，但觀諸兩人105年3月23日之通聯譯文，被告稱：「我等下叫人過去向你拿那些票回來」。李榮信回稱：「留一點給我」；被告稱：「…．你看要留幾張剩下拿回來」；李榮信稱：…「6張」。張博雄稱：「好」，隨即相約見面返還其餘之「票」。則被告之前所交付予李榮信所謂之「票」，似應多於6張，始符兩人上開有利被告之說詞，顯見兩人上開說明，前後矛盾，且與通訊監察譯文之交談內容不合。則被告與李榮信在原審上開說詞，是否屬實，尤有疑問。參以該通訊監察譯文之記載，李榮信於數分鐘後又打電話警告被告稱：「我看到一個制服的（指警察）走來走去，等一下過來要注意」，被告稱：「好」等語。被告與李榮信既稱單純持「票」交還被告，何以警告被告提防穿制服之警察？似亦有悖常情。是否可信？在在均存有疑問。凡此均與李榮信翻供所為有利被告之供證是否實在及被告否認犯罪之辯解是否可採之判斷，至有關係，自有研究之必要。乃原審未予究明釐清，且就上開不利被告之事證未細加勾稽詳酌慎斷，復將全案證據予以割裂觀察，所為論斷難認與經驗法則、論理法則無違，遽行判決，亦嫌速斷。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由。應認原判決此部分有撤銷發回之原因。
乙、上訴駁回(原判決附表二編號2)部分：
一、刑事妥速審判法第9條第1項規定，除同法第8條所列不得上訴第三審之情形外，對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起上訴之理由，僅限於：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。另第9條第2項併規定，刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。且第2項所規定不適用之範圍，並及於上列法條之司法院解釋及本院判例在內。故對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起第三審上訴，上訴書狀內應具體載明原審判決有何該法第9條第1項各款所定事由，如未於上訴書狀內具體載明原審判決有何適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、違背本院判例之違法情形；及對上開無罪判決提起上訴，其上訴理由形式上雖係以判決所適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、本院判例為由，然如實際上所指摘之情事，顯然與該法第9條第1項所列之上訴理由不相適合者，亦應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、原判決就其附表二編號2部分，係維持第一審諭知被告張博雄無罪之判決，並駁回檢察官此部分在第二審之上訴。檢察官上訴意旨，僅對原判決此部分所為論斷為單純事實之爭執或持憑己見任意為不同之評價，且所指摘者，僅空泛指稱原判決對於證據證明力之判斷有不合經驗法則及論理法則之違背法令情形，而未具體載明究有何適用法令牴觸憲法、違背司法院解釋，或本院判例之違法情形。至於本院104年度台上字第148號、95年度台上字第3028號判決，並非刑事妥速審判法第9條第1項第3款所規定之「判例」，即不得據為上訴第三審之事項。揆諸上揭說明，自難謂符合第三審上訴之法定要件。應認檢察官此部分之上訴不合法律上程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國108年2月20日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳宗鎮
法官陳世雄法官段景榕法官張智雄法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年2月25日