裁判字號：最高法院108年台上字第3674號刑事判決
裁判日期：民國108年11月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決108年度台上字第3674號上訴人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官李靜文被告張博雄選任辯護人劉家榮律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年4月30日第二審更審判決（108年度上更一字第11號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第11378、11380號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以公訴意旨略以：被告張博雄明知甲基安非他命（下稱安非他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品，未經許可不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國105年3月22日， 李榮信 先以通訊軟體微信聯絡被告，再由被告於同日某時許，在其位於高雄市○○區○○路○○○巷住處外，販賣價值新台幣（下同）1萬2,000元、重量約37.5公克安非他命予李榮信，且由李榮信先行賒帳。嗣被告於翌日（同年月23日）6時22分至11時9分許，以0000000000號行動電話門號撥打李榮信所持用0000000000號行動電話門號，告知李榮信先行返還上開毒品，李榮信則表示欲留存6錢作為個人使用，並於同日11時許在高雄市○○區○○路某停車場返還其餘毒品予被告（即起訴書附表編號5所示犯罪事實），因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告此部分有罪之判決，改諭知其無罪。已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由。
三、檢察官上訴意旨略謂：原判決雖以證人即共同被告李榮信於偵、審中之證詞前後不一，且於第一審審理時改稱被告並未販賣毒品等語，及卷內復無其他積極補強證據，因認李榮信於警詢、偵查及第一審中所為不利於被告之證述不足以採信，而為被告無罪之判決。惟：㈠、李榮信於偵查中及第一審審理時迭證稱：原判決附件（下稱附件）之通訊監察譯文是因之前被告拿安非他命給伊，譯文中說拿「票」過來，就是被告將安非他命賣伊，但伊尚未交付價金，被告遂要求返還安非他命，故相約在之○○○區○○路住處附近停車場交還。其中譯文伊表示「留點給我」，被告問「你要留什麼，拿票換也沒有拿回來，你看要拿幾張，剩下拿回來」，伊稱「拿6張」等語，係指此通話之前伊向被告拿37.5公克安非他命，被告要求返還，伊說拿6張，係指伊想要留6錢之安非他命。伊係在這些譯文前一天，在被告○○路000巷住處外面，當時用微信聯絡，購買37.5公克之安非他命，價格1萬2,000元，之後伊傳簡訊「不用經過『偉仔』傳話，這樣會讓人有機會亂來」係因為被告要向伊拿回安非他命，透過「偉仔」傳話，伊希望當場將安非他命還給被告，怕其他人代還會有問題等語。雖李榮信就交易金額及交易時間歷次證詞偶有些許出入，然就地點、日期、交易內容等重要事項並無明顯不符，復參以李榮信與被告購毒頻率，業據其證稱：約
2天就買一次，從104年8月底開始等語，足認其向被告購毒之次數非少，自難苛求李榮信對於各次之購毒細節均能清晰記憶並明確供證。且由附件所示被告與李榮信間之通訊監察譯文內容，亦核與李榮信上開所述被告販賣安非他命予伊有重要關聯，何以不得作為李榮信前揭證詞之補強證據？再依李榮信在偵查及第一審中所證，平日係以打電話及「微信」聯絡被告，105年3月23日之前，亦係以「微信」聯絡被告，而向被告買受上開安非他命，參以被告亦供認3月23日向李榮信催討之「票」，係先前聯絡並交予李榮信，而於當日打電話向李榮信催討等語，顯已供承先前確有為交付所謂「票」之事而有聯絡。倘屬無訛，李榮信既稱與被告係使用「微信」聯絡交易毒品，被告亦自承先前有交付「票」之事，則原判決復以卷內通訊監察譯文之談話，未有兩人於同年3月20日19時46分起至同年月23日6時22分止之通話紀錄，遽認李榮信所證被告於同年3月22日確有販賣第二級毒品予證人之詞不足採信，非無研求餘地。㈡、李榮信上開於偵查中所為之證述內容，係檢察官提示附件所示通訊監察譯文予其查看，要求李榮信仔細回想，並告以其應據實陳述，且經多次確認後，李榮信乃依其向被告購買毒品數量及金額等實際體驗之事實為基礎，表示確實有於105年3月22日向被告購買安非他命。再佐以李榮信對於譯文中隱晦不明之「拿票過來」、「留一點給我」、「6張」、「看到一個制服的」字詞均逐一交代，且所述內容亦無與常理不符之處。倘被告並未販賣毒品予李榮信，李榮信理應據實以陳，何須於偵查及審理中無端編造係直接向被告購買毒品之不利於被告之證詞？雖李榮信嗣後翻異前供改為有利於被告之陳述，應僅係出於意圖迴護被告，原判決未綜合全部卷證資料，審酌判斷，而將上開各項不利於被告之證據，割裂審查，僅以李榮信卷內供述前後稍微差異之瑕疵，遽認被告無販賣毒品之犯行，已嫌理由欠備，其取捨證據、自由判斷證據證明力職權之行使，難謂於經驗法則及論理法則無違，應有判決違背法令之情形等語。
四、惟查：取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。原判決已於理由伍、三至五內說明：㈠、本件固據證人李榮信於警、偵指稱向被告購買毒品等語在卷，然觀乎其警詢證稱：伊每次向被告購買18.7公克（價值6,000元）至37.5公克（價值1萬2,000元）不等毒品，又於偵訊經檢察官提示附件所示通訊監察譯文，初稱：於105年3月23日在岡山○○路或被告○○路住處附近，約在下午1、2點，約以1,000、2,000元直接向被告購買毒品，一半現金、一半欠款；嗣改稱：伊於通話前一天，用微信聯絡在被告住處外面向其購買37.5公克安非他命，譯文說拿「票」過來，是被告把安非他命賣伊，但錢沒給被告，被告要伊返還安非他命，伊說拿6張是指想留6錢安非他命，與第一審雖先證述：伊係根據員警提示監聽譯文所載數字，回想起105年3月22日向被告購買第二級毒品，當日購買安非他命1萬2,000元已付清款項項，嗣再翻異前詞改稱被告並未販賣毒品，並在原審前審時證稱伊當初想要交保，且被告曾叫人毆打伊，才配合員警指證向被告購買毒品，希望可以因提供上游而減輕其刑云云。非僅對於是否確於10
5年3月22日向被告購買第二級毒品所述先後明顯矛盾，其中指述被告販賣毒品之不利證述，針對交易日期、購買毒品數量暨價額、付款方式（是否全數付清）等情亦有重大歧異，倘非有其他積極補強證據，自未可逕以該不利被告部分之證述即採為認定依據。㈡、經細繹附件之通訊監察譯文內容，被告與李榮信於105年3月23日通話過程雖多次提及「票」，客觀上僅堪推認被告曾向李榮信索討「票」，並相約見面，及李榮信表示欲留存「6張」之情事。縱令依語意或可推知被告事前所交付「票」似應多於6張，核與被告辯稱自始交付6張芭樂票予李榮信並全部索還一節未盡相符，且經李榮信偵查中指稱：譯文說拿票過來，是被告把安非他命賣伊，但錢沒有給被告，被告要伊返還安非他命，伊說拿6張是指想留6錢安非他命云云。然此節非僅迭據被告堅詞否認，且依李榮信於第一審證述已全數支付購毒價款，衡情當無事後猶須因被告催討而無償返還6錢以外其餘毒品之理。另參以李榮信既自述105年4月26日通訊監察譯文同係向被告購買毒品，但依該次對話內容均未提及「票」或類似詞彙，此外復未見檢察官提出其他事證證明前揭「票」確指第二級毒品安非他命無訛。至被告雖於105年4月29日2時50分許遭警查獲持有安非他命2包，及在其高雄市○○區○○路住處扣得K盤及電子磅秤等物品，但時距本件起訴犯罪時間（105年3月22日）已逾1月，客觀上難謂有何關聯，俱不得憑以補強李榮信前開不利被告之證述。㈢、李榮信雖於105年3月23日8時42分致電被告表示看見「制服的」，並提醒被告注意，縱令其是時所稱「制服的」係指司法警察並有逃避查緝之意，但可能原因非僅只一端，亦非必與交易毒品有關，況李榮信及被告均染有施用毒品惡習，倘為避免遭警查獲渠等施用毒品犯行而避免正面接觸，究與常情無悖。再李榮信於同日9時50分傳送簡訊予被告表示「老大我告訴你其實是您不相信我的我知道是我拖到但實在不用經過『偉仔』傳話因為這樣才會讓人有機會亂來現在之前出事的其中一位來這樣要談幾天後要」，及偵查中證稱：該簡訊係指被告透過10
5年4月28日幫伊搬家之「偉仔」傳話拿回安非他命云云，惟此節茲據證人 石弘偉 於原審前審證稱：伊認識李榮信並於
105年4月28日幫其搬家，但不認識被告，從未幫李榮信傳遞物品給被告，伊在警局說曾幫李榮信向「土牛」買毒品，該「土牛」並非被告等語綦詳，顯與李榮信此部分證詞迥異。準此，附件所示通話內容至多堪認被告與李榮信於105年
3月23日商討返還「票」一事並相約見面，再依卷附通訊監察譯文顯示李榮信與被告自105年3月20日19時46分起至同年月23日6時22分止，其間均未曾以電話相互聯絡，遂無從率爾擴張認定被告於前一日即同年月22日確有販賣第二級毒品予李榮信之舉等語。原審既係依據卷內證據資料，本於調查所得心證，而為綜合判斷、取捨，核係事實審法院採證認事之職權行使，所為判斷按諸吾人通常經驗，並非一般事理之所無，從形式上觀察，難認有違背論理法則、經驗法則。檢察官上訴意旨係就原判決已論斷、說明之事項，再為爭執，難認係合法上訴第三審之理由，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。另 洪仲澤 律師、 郭泓志 律師雖於108年8月22日之「刑事三審答辯狀」列名「選任辯護人」，惟未附委任狀，故不予列載，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年11月14日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林立華
法官林瑞斌法官楊真明法官李麗珠法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年11月20日