裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第1045號刑事判決
裁判日期：民國107年01月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第1045號上訴人即被告 劉廷軒 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
6年度訴字第21號中華民國106年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第13980號、105年度毒偵字第1802號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉廷軒前因施用毒品、偽造文書、竊盜等案件，經法院判決確定，嗣經臺灣臺南地方法院以103年度聲字第2252號刑事裁定定應執行有期徒刑1年3月確定，於民國104年11月23日執行完畢。猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於105年8月15日晚上10時許，在臺南市○○區○○○路某公園，以新臺幣（下同）5萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「剛仔」之男子購買第二級毒品甲基安非他命1包（毛重318.59公克、驗餘淨重312.99公克、驗前純質淨重約300.58公克），而自斯時起持有之。嗣於105年
8月15日晚上11時30分，在臺南市○○區○○路與○○路00
0巷之路口，因違規停車，經警趨前盤查時，劉廷軒於具有偵查職務之司法警察知悉其非法持有第二級毒品甲基安非他命前，即坦承非法持有第二級毒品甲基安非他命，而為警在其包包內查獲前開第二級毒品甲基安非他命1包，供警查扣，嗣並表示願接受裁判，而悉上情。
二、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本案審理範圍：本件原審判決後，上訴人即被告（下稱被告）劉廷軒提起上訴，嗣被告劉廷軒於本院106年12月26日審理時就施用第二級毒品部分撤回上訴，有本院審判筆錄及撤回上訴聲請書附卷可稽（見本院卷第154、167頁），是原判決關於被告施用第二級毒品部分不在本院審理範圍，先予敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）劉廷軒於本院行準備程序時表示同意列為本案證據（見本院卷第112頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
三、查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第28
2頁、第292頁至第293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。被告於警詢、偵訊或審理中，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，本案被告所述之「安非他命」，乃「甲基安非他命」之誤稱，先予敘明。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告劉廷軒於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第8-13頁；105年度偵字第13980號卷《下稱偵一卷》第18頁正反面；原審卷第63、66頁、第68頁反面；本院卷第154、161頁），且有自願受搜索同意書、臺南市警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺南市政府警察局永康分局「劉廷軒毒品危害防制條例」照片（見警卷第1-5、23-29頁）在卷及甲基安非他命1包扣案可資佐證。而扣案之白色晶體1包經送檢驗結果，確含有第二級毒品甲安非他命成分，驗餘淨重312.99公克、驗前純質淨重約300.58公克（純度約96%），亦有內政部警政署刑事警察局105年9月12日刑鑑字第1050077418號鑑定書1份附卷可按（見偵一卷第55頁），足徵被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，被告持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之事實，堪以認定，自應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列之第二級毒品，未經許可，不得非法持有。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈡被告有如事實欄所載科刑及執行完畢之前科紀錄，此有臺
灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢被告於前揭時、地因違規停車之交通違規而為警攔查，於員
警尚未知悉其持有第二級毒品甲基安非他命犯行前，主動向員警自首並交付其所持有純質淨重20公克以上之系爭甲基安非他命1包，供警查扣，並表示願接受裁判，據其於105年
8月16日警詢時供認明確（見警卷第8-9頁），被告對於未發覺之罪自首，並接受裁判，爰依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑，並先加後減之。
三、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第11條第
4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段規定，並審酌被告持有毒品數量甚鉅，對社會治安之潛在威脅、影響甚大、犯罪後自首其非法持有第二級毒品犯行，且於審理時坦承不諱之態度；兼衡其犯罪動機、手段、品行、智識程度、經濟、家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年。復就沒收部分敘明：按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案毒品為第二級毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨略以：原審量刑過重，請求從輕量刑云云。然被告所持有之第二級毒品純質淨重高達300.58公克，顯非少數；又毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重逾量罪之法定刑為有期徒刑6月以上5年以下，原判決已審酌被告累犯、自首之加重、減輕規定、持有毒品之數量、犯後態度及智識生活狀況而判處有期徒刑2年，所為量刑應屬允當，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃震岳提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國107年1月9日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官吳志誠法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡曉卿中華民國107年1月9日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。