裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第458號刑事判決
裁判日期：民國91年05月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第四五八號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 王正嘉 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一八二四號中華民國九十年十二月卅一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二六三四０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。褫奪公權肆年。
扣案之第二級毒品安非他命陸包（驗後毛重伍點玖公克）及殘留第二級毒品安非他命之小空瓶壹個，均沒收銷燬之；空夾鏈袋捌個及0000000000號行動電話機具壹支均沒收；販毒所得新台幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前曾於民國八十三、八十四年因違反麻醉藥品管理條例案件，先後經原審各判處有期徒刑五月及八月確定，業已分別於八十三年八月十二日、八十五年二月二十二日執行完畢。仍不知悔改，復意圖營利，基於概括之犯意，利用其所有之0000000000號行動電話作為聯絡工具，先後於八十八年七月七日二十時許、同年七月二十二日二十時許、同年八月七日二十時許及同年八月二十二日二十時許，分別在高雄縣鳳山市鳳商校門口、高雄縣鳳山市○○路金鳳凰賓館五０三號房內、高雄縣鳳山市○○路界揚超商前、高雄縣鳳山市中華市場內某電動玩具店等地，各以新台幣（下同）一千元、二千元不等價格，連續四次販賣第二級毒品安非他命予 戚有偉 施用，合計販賣毒品所得共五千元（前三次均為一千元，最後一次為二千元）。嗣因戚有偉於八十八年十月二十五日十七時四十五分許，為警在其高雄縣鳳山市○○路○○巷卅八弄三之一號住處查獲施用安非他命，經追查毒品來源而供出上情，並配合警方再以上開行動電話聯絡甲○○佯稱欲購買毒品安非他命，與甲○○約定在高雄縣鳳山市○○○路與仁愛路口鳳山國中前界揚超商前見面，後於同日二十二時三十分許，甲○○攜帶安非他命前往約定地點，即為埋伏警員逮捕，始未得逞，並在其褲袋內扣得所有之安非他命六包（驗後毛重五‧九公克）、裝毒品用小空瓶一個及被告所有，且供販賣安非他命所有之空夾鏈袋八個及0000000000號行動電話機具一支（另有施用毒品之玻璃試管一支）等物。
二、案經高雄縣警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於右揭時地為警查獲，並自其身上查扣安非他命六包、裝安非他命之小空瓶一個、空夾鏈袋八個及0000000000號行動電話機一支、玻璃試管一支等事實，惟矢口否認有連續販賣安非他命予戚有偉犯行，辯稱：伊不認識戚有偉，當天是有人打伊行動電話，說要還伊二千元，伊好奇才前往查獲地點，警員在其身上查獲的安非他命亦非其所有，是綽號「小蘋果」之人寄放在伊處云云。經查；
（一）證人戚有偉為警於八十八年十月二十五日十七時四十五分許，在住處查獲施用安非他命毒品後，就所施用之毒品來源一節，於警訊時供稱：是向一名叫甲○○所購買等語，且指認警方嗣後逮捕之被告即為與其約定於八十八年十月二十五日二十二時在鳳山市○○○路鳳山國中前界揚超商販賣安非他命予伊之人無誤，並就其先後向被告購買安非他命之時間、地點、價格、次數及其聯絡方式等情節，陳稱：「我均以打其0000000000號行動電話分別於①八十八年七月七日二十時許左右在高雄縣鳳山市鳳商校門口前購買台幣壹仟元。②八十八年年七月二十二日二十時許左右在高雄縣鳳山市○○路金鳳凰賓館五０三號房購買台幣壹仟元。③八十八年八月七日上旬左右晚上二十時許左右在高雄縣鳳山市○○路界揚超商前購買台幣壹仟元。④八十八年八月二十二日二十時左右在高雄縣鳳山市中華市場內電玩店內購買台幣貳仟元等次。」等情節（見戚有偉八十八年十月二十五日警訊筆錄），後於偵查期間及原審初次單獨傳訊時，戚有偉亦均到庭證實確有向被告購買安非他命之情，並陳稱前揭警訊所言實在，警訊陳述是出於自由意識所為各等語（見偵卷第二四頁筆錄及原審八十九年八月二十二日訊問筆錄第二八－三０頁），雖其於偵查中曾一度否認警訊供述，原審審理時及本院調查中，經依被告聲請再次傳喚戚有偉到庭與被告對質時，戚有偉亦改口陳稱毒品是向綽號「 小龍 」之人購買，被告行動電話號碼是警員所提供要伊配合撥打將對方約出等相反證述，然查警方查獲被告之經過，乃於當日先行查獲戚有偉施用安非他命，經戚有偉供稱其所施用之安非他命來源係向被告購得，經其配合警方佯稱購買安非他命撥打電話與被告約在中山東路與仁愛路口一超商見面，後於被告依約出現時，經戚有偉指認後，埋伏警員即上前加以逮捕等情，除據查獲警員 劉政男 、 吳再輝 於偵查中陳述乙確外（見偵查卷第二二頁反面、二十三頁訊問筆錄），且經戚有偉於偵查中及原審初次傳訊時均同證述上情可佐（見偵查卷第三十頁反面及三一頁筆錄、原審八十九年八月二十二日訊問筆錄第二八－三０頁），而被告亦坦承前揭行動電話號碼確為其所使用，查獲前確實接獲電話才前往查獲地點等語互核可參，又戚有偉偵查中所為之翻異陳述，已據其於原審初次單獨傳訊時 陳乙 係受被告央請勿指說向被告購買安非他命等語在卷可按（見原審八十九年八月二十二日訊問筆錄第三九頁），故戚有偉於偵查中所為與警訊相反之陳述，要非真實可信，洵屬無疑，而其前既曾應被告請託而翻異前供改口陳述有利被告說詞，則嗣後經原審本院依被告聲請再次傳喚當庭與被告對質應訊時，戚有偉再次所為相反證述，甚有可能亦係受被告請託而為，抑或係面對被告在場聆聽壓力致無從為真實證述之故，是戚有偉嗣於原審第二次傳訊及本院調查中所為之證詞，其可信度亦頗堪質疑，綜觀戚有偉前後證述雖有不一，然審酌戚有偉警訊所言，乃係其突遭警查獲後在無預警情況所為之初供，且警訊陳述時亦尚未受被告干擾，當日所供述前向被告購買毒品之時間、地點、金額等歷次情節均甚乙確，且所供向被告購買毒品之時間距其遭查獲時亦甚接近，記憶應尚清晰等情，認其警訊所為向被告購買安非他命之陳述，應為真實可信。從而，被告為警查獲前，先後於八十八年七月七日二十時許、同年七月二十二日二十時許、同年八月七日二十時許及同年八月二十二日二十時許，分別在高雄縣鳳山市鳳商校門口、高雄縣鳳山市○○路金鳳凰賓館五０三號房內、高雄縣鳳山市○○路界揚超商前、高雄縣鳳山市中華市場內某電動玩具店等地，各以一千元、二千元價格，連續四次販賣安非他命予許戚有偉，合計販賣毒品所得共五千元（前三次均為一千元，最後一次為二千元）等事實，應可認定。
（二）次查，被告坦承其對外聯絡所使用之行動電話號碼確為0000000000號在卷，而被告為警查獲當日亦係戚有偉佯稱購買安非他命撥打該電話將被告約出等情，復據證人戚有偉證述無訛（見本院九十一年五月八日訊問筆錄），並經證人即查獲警員劉政男、吳再輝證述乙確（見偵查卷第二二、二三頁），益徵戚有偉警訊證稱以該電話與被告聯絡毒品交易之前詞非虛，被告確以上開行動電話作為販毒之聯絡工具甚乙。雖 戚某 嗣經被告聲請傳喚對質時，改稱上開行動電話號碼係警員提供要伊配合撥打等詞，然查獲警員劉政男、吳再輝二人與被告並不認識，亦無過節，前亦未曾偵辦過被告前案等情，已據被告自承在卷，查獲警員當不可能知悉被告所使用之行動電話號碼，亦不可能有故意誣陷被告之虞，至屬無疑，戚有偉應係自行依其前向被告購買毒品所聯絡之電話號碼將被告約出之事實，已堪認定。此外並有安非他命六包、裝毒品用小空瓶一個、分裝毒品所用之空夾鏈袋八個及前揭0000000000號行動電話機一支扣案可佐，而扣案之安非他命六包，經送驗之結果，確係第二級毒品安非他命，復有高雄醫院附設中和紀念醫院八十九年九月五日編號Ｂ0000000號檢驗報告單一紙附卷足稽，被告雖否認安非他命為其所有，並稱是綽號「小蘋果」所寄放，然上開扣案物，均係在被告身上所查獲，且查獲當時安非他命係放在被告褲袋內等事實，為被告所坦認，倘係他人寄放之物，被告與他人約定見面何須隨時攜帶在身上，而戚有偉先前於電話中係配合警員佯稱向被告購買安非他命將被告誘出一情，亦經證人吳再輝警員陳述乙確，上開毒品確係被告所有持往查獲地點擬與戚有偉交易之毒品，已屬無疑。
（三）再查，意圖營利，係以有無對價關係為判斷，而安非他命係價格昂貴之違禁物，購買不易，且為政府懸為禁令嚴加取締，刑責甚重，茍無牟利之意圖，衡情被告應無甘冒被締判處重刑之危險，被告先後以一、二千元之價格連續販賣予戚有偉，其有營利之意圖，至為乙確。綜上所述，被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證乙確，被告之犯行，堪以認定。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品。被告第一次至第四次販賣第二級毒品安非他命予戚有偉之行為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。至戚有偉為警查獲後配合警員逮捕被告向被告佯稱欲購買安非他命之行為，雖其本身並無購買毒品之真意，不能完成買賣行為，但被告既有販賣安非他命故意，並依約攜帶安非他命前往交付，即已着手實施販毒之行為，為警查獲而未遂，故被告此部分之行為，應成立同條例第四條第二項、第五項之販賣第二級毒品之未遂罪（參照最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議）。又被告先後多次販賣第二級毒品犯行，時間緊接，手法相同，所犯罪名相同，顯係基於概括之犯意，反覆實施，應依連續犯之規定，論以連續販賣第二級毒品既遂一罪。又被告先後持有第二級毒品安非他命之行為，亦係基於概括之犯意，本亦應以連續持有論，惟其持有後進而販賣，其持有之低度行為應被販賣高度行為所吸收，不另論其持有毒品罪。次查，被告前於前曾於八十三、八十四年因違反麻醉藥品管理條例案件，先後經原審各判處有期徒刑五月及八月確定，業已分別於八十三年八月十二日、八十五年二月二十二日執行完畢等事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，應依刑法第四十七條規定加重其刑。
三、原審予以被告論科，固非無見，惟查被告最後一次為警查獲販賣安非他命之行為，係證人戚有偉配合警方誘捕被告之行為，戚有偉本身並無購買安非他命之真意，被告亦尚未完成交易行為，即被警逮捕，被告此部分行為僅止於未遂，應成立毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告此部分未遂行為雖未經公訴人起訴，惟該部分與公訴人起訴被告前四次販賣第二級毒品之既遂行為，有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原判決於理由欄內僅敍及被告四次販賣安非他命既遂行為，對於被告第五次之販賣安非他命未遂罪部分，置而不論，自屬理由不備，亦有未合。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，固無足取。然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告乙知安非他命係毒品，仍予以販賣，助長吸用，戕害他人健康，犯後猶飾詞否認犯行，毫無悔意，復有事實欄所載之犯罪前科有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考，素行不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就其犯罪之性質認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權四年。扣案之安非他命六包（驗後毛重五‧九公克），經送驗結果，確係第二級毒品安非他命無誤，已如前述，另扣案之裝毒品用之小空瓶一個，經送驗結果，亦檢出甲基安非他命，有高雄醫院附設中和紀念醫院八十九年九月五日編號Ｂ0000000號檢驗報告單一紙在卷足稽，其上尚殘留安非他命無誤，因所殘留之毒品已無從分析剝離，應一體視同毒品，爰就前揭安非他命及小空瓶部分，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之；又供分裝毒品之空夾鏈袋八個及0000000000號行動電話機一支，均係供被告所有，且犯罪所用之物，併依同條例第十九第一項規定宣告沒收，被告販賣毒品所得之財物五千元，亦應依同條項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之玻璃試管一支，應係被告施用安非他命所用之器具，與本件犯罪無關，不宜於本案諭知沒收，另鑑驗耗用之毒品既已滅失，亦無庸再宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十一年五月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官陳中和法官謝宏宗右正本證乙與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王秀娟中華民國九十一年五月三十一日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ｋ