裁判字號：智慧財產法院106年刑智上易字第77號刑事判決
裁判日期：民國107年10月11日
裁判案由：詐欺等
智慧財產法院刑事判決
106年度刑智上易字第77號上訴人即被告 林貞 吟選任辯護人 王維立 律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度智易字第2號，中華民國106年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第7878號、第11118號、第1112
3號、第18705號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林貞吟 犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑壹年陸月，就得易科罰金之部分，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
沒收部分併執行之。
事實
一、林貞吟明知商標註冊號000000000、00000000、00000000、00000000之商標及圖樣，分別係商標權人法國 埃爾梅斯 國際（下稱埃爾梅斯）、法國克麗斯汀 迪奧 高巧股份有限公司（下稱迪奧公司）、瑞士香奈兒股份有限公司（下稱香奈兒公司）、法國賽玲有限公司（下稱賽玲公司）前向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記，經核准取得指定使用於皮包等相類商品，現仍均在商標權期限內。林貞吟明知上開商標圖樣，前揭商標權人在國際及國內市場，均具有相當之聲譽，為相關事業及消費大眾所熟知，未經商標權人之同意或授權，不得任意販賣使用相同或近似於前開註冊商標之同一商品或類似仿冒商品，竟各基於販賣仿冒商標商品及詐欺取財之接續犯意，自不詳時間，在不詳地點購入未經埃爾梅斯、迪奧公司、香奈兒公司、賽玲公司，同意或授權製造之仿冒前揭公司之商標圖樣商品後，明知上開商品均為仿冒之商品，各於附表所示之時間，分別接續向附表各編號購買人欄所示之 王集鴻 、 詹禮理 、 魏子慧 等人（下稱王集鴻等人），佯稱該等皮包均為其或友人至歐洲遊玩時至專賣店所購買，或自行在網路上要求專人至歐洲代購，均係真品云云。致王集鴻等人均陷於錯誤，因而交付附表所示之金額，林貞吟則交付附表所示之仿冒商標皮包與王集鴻等人。王集鴻等人於購得前揭商品後，發覺所購得之物為仿冒品，並向警方檢舉，經警追查而查悉上情。
二、案經王集鴻、詹禮理、魏子慧、埃爾梅斯、迪奧公司、香奈兒公司，訴由臺中市政府警察局第二分局、第六分局、臺北市政府警察局大同分局，報告臺灣士林地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、供述證據有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。查被告以外之人於審判外之陳述如後：1.本件證人 陳志榮 於警詢與偵查程序；2.告訴人魏子慧於警詢程序；3.告訴人詹禮理於警詢與偵查程序；4.告訴代理人 賴麗玉 於偵查程序；5.告訴人王集鴻於警詢與偵查程序（見臺灣士林地方檢察署105年度偵字第6927號偵查卷宗第10至12、14至16、55至56頁，下稱105年度偵字第6927號卷；臺中市政000000000市0000000000000000號刑案偵查卷宗第3至6頁，下稱警詢卷一；臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第11118號偵查卷宗第16至19、56至58頁，下稱10
5年度偵字第11118號卷；臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第11123號偵查卷宗第25至27頁，下稱105年度偵字第11
123號卷；臺中市政府警0000000市0000000000000000號刑案偵查卷宗第17至22頁，下稱警詢卷二；臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第7878號偵查卷宗第18頁，下稱105年度偵字第7878號卷）。本案認定事實所引用被告以外之人於審判外之陳述，業經本院於準備程序提示，並告以要旨後，詢問檢察官、被告及其辯護人有無意見，復於審理程序就上開供述證據命為辯論，檢察官、被告及其辯護人就證據能力部分，檢察官、被告及其辯護人均當庭表示同意有證據能力（見原審卷第146頁；本院卷第50至54、193至197頁）。揆諸前揭規定，本案供述證據均有證據能力。
二、非供述證據有證據能力：本判決下列所引用被告以外之人所為審判外之陳述及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，且無符合刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4等情形。惟當事人於本院準備程序及審判期日，就證據能力部分，其於本院審理時均表示無意見，而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，針對證據能力部分並未聲明異議（見本院卷第45至50、187至193頁）。經本院審酌上開證據資料製作時之情況，核無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認上揭非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均當庭表示同意有證據能力，既如前述。職是，本案非供述證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告上訴意旨略以：被告有意與告訴人埃爾梅斯、迪奧公司、香奈兒公司達成和解，僅因對於分期方式未達共識，原審未查此節，僅論以與告訴人王集鴻、詹禮理、魏子慧和解部分。且就王集鴻部分，被告與訴外人 李翠雲 於他案為共同犯罪結構，關於自告訴人王集鴻取得之不法利益部分，並非被告獨得。況原審量刑已逾越刑罰經濟與責罰相當之考量。職是，原審量刑過重，爰就量刑部分聲明上訴。
二、認定被告犯罪所憑之證據與理由：上開事實，業據被告林貞吟於原審與本院審理時，均坦承不諱（見本院卷第188至199頁；原審卷第147頁反面），核與證人即告訴人王集鴻、詹禮理及證人陳志榮於警詢及偵查時之證述（見警詢卷二第17至22頁；105年度偵字第7878號卷第18頁；警詢卷一第3至6頁；105年度偵字第6927號卷第14至16、55至56頁；105年度偵字第11118號卷第56至58頁）、告訴人魏子慧於警詢時之指述（見105年度偵字第6927號卷第10至12頁）、告訴代理人賴麗玉於偵查中之證述（見105年度偵字第11123號卷第56至58頁）情節均大致相符，並有臺中市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警詢卷二第23至25頁）、告訴人王集鴻經營之「吉宏精品交流中心」之客戶資料卡（見警詢卷二第28頁）、香奈兒公司鑑定證明書（見105年度偵字第6927號卷第22頁；警詢卷一第13至16頁；臺灣臺中地方法院檢察署105年度核退字第248號偵查卷宗第18頁，下稱105年度核退字第248號卷）、 愛馬仕 、迪奧之鑑定報告書（見105年度偵字第11118號卷第26至28頁；105年度核退字第248號卷第24至
25、30頁）、仿冒商品之照片、 阿邦師 鑑定報告書（見105年度偵字第7878號卷第10至15頁）、賽玲公司鑑定報告書（見警詢卷一第14至16頁）、被告與告訴人詹禮理之LINE對話簡訊（見警詢卷一第31至34頁）、代保管條（見105年度偵字第11118號卷第49頁）、告訴人詹禮理經營之「LiLi二手名牌精品」之委託物品單（見警詢卷一第10頁）、臺北市政府警察局大同分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見105年度偵字第6927號卷第35至37頁）、仿冒商品之照片（見105年度偵字第6927號卷第39頁；警詢卷一第22至30頁；警詢卷二第29至38頁；105年度偵字第11118號卷第60至68頁）及智慧局商標資料檢索（見原審卷第5至6頁），並有扣案上開仿冒商標之商品在卷足佐，堪認被告上開具任意性之自白與事實相符。職是，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)被告違反商標法第97條：按商標法第97條規定係以行為人明知為侵害他人商標權之商品而仍販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入為其構成要件。故行為人除客觀上有販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入仿冒商標商品之行為外，就其所販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者係屬侵害他人商標之商品，在主觀上應有明知之直接故意，始能構成犯罪。所謂明知者，係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言，倘行為人對構成犯罪之事實，在主觀之要件，係有所預見，而消極放任或容任犯罪事實之發生者，其僅有間接故意或過失，則非商標法第97條所欲規範處罰之對象（參照最高法院91年度台上字第2680號、94年度台上字第5368號刑事判決）。職是，本院應審酌被告有無販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入仿冒告訴人商標商品之行為。查被告所販售之仿冒皮包，均為以告訴人生產之包裝外觀，其上均有告訴人之商標，被告明知該等仿冒皮包，為侵害告訴人商標之仿製品，竟出售予相關消費者即本件告訴人王集鴻、詹禮理及魏子慧。準此，被告涉犯商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪。
(二)被告違反刑法第339條第1項：按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，倘其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（參照最高法院46年台上字第260號刑事判例）。申言之，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，且客觀上亦有施用詐術，始能成罪。職是，本院應審酌被告有無意圖為自己不法所有、以詐術使人交付財物之行為。查被告所販售之仿冒皮包，被告明知該等仿冒皮包為仿製品，各於附表所示之時間，分別接續向附表各編號購買人欄所示之王集鴻、詹禮理及魏子慧等人，佯稱該等皮包均係其或友人至歐洲遊玩時至專賣店所購買，或自行在網路尋找專人至歐洲代購，均為真品云云。致王集鴻等人均陷於錯誤，因而交付附表所示之金額，林貞吟則交付附表所示之仿冒商標皮包與王集鴻等人。準此，被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
(三)被告成立接續犯：按刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（參照最高法院99年度台上字第7181號、100年度台上字第5085號刑事判決）。準此，行為人侵害同一法益行為，通常係在密集期間內以相同方式持續進行，而未曾間斷者，該等侵害同一法益之犯行，具有反覆、延續實行之特徵，自行為之概念以觀，縱有多次侵害同一法益之舉措，仍應評價為包括一罪之接續犯，自無併合論罪可言。職是，如附表各編號所示之犯行中，均係於密接之時、地為之，其手法相同，且分別對如附表各編號所示購買人為之，侵害相同之法益，為接續犯，各以一罪論之，故附表編號1至3各為接續之一行為，共3個接續行為。
(四)想像競合與罪數：按一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，刑法第55條定有明文。被告就附表編號1所示之一販賣行為，同時侵害埃爾梅斯、迪奧公司、香奈兒公司之商標權；被告就附表編號2所示之一販賣行為，同時侵害香奈兒公司、賽玲公司之商標權，均為同質想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重處斷。被告就附表各編號所示之犯行，各係以一行為同時觸犯詐欺取財罪及販賣仿冒商標商品罪，均為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一重之詐欺取財罪處斷。被告所犯如附表編號1至3所示3次詐騙之被害人不同，時間有別，應予分論併罰。起訴書以日期雖分論被告犯5次詐欺即遂罪，1次詐欺未遂罪，然容有誤會。職是，原審認定罪數，核無違誤。
(五)被告為累犯：按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項定有明文。查本件被告前因詐欺、侵占案件，經臺灣 南投 地方法院分別以103年度易字第332號、
103年度易字第552號各判處有期徒刑6月確定，前揭二案嗣經同院以104年度聲字第303號裁定應執行有期徒刑10月確定，於民國104年11月19日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第12至18、96至10
2、175至182頁），其於受有期徒刑執行完畢後5年內，就附表編號2、3所示之犯行，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(六)量刑之說明：
1.數罪併罰定應執行之刑：按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：⑴得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。⑵得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。⑶得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。⑷得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。而數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，其不得逾30年。刑法第50條第1項、第51條第5款分別定有明文。因不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併，造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金，故宜將兩者分開條列。故於刑法第50條第1項將易科罰金與易服社會勞動之罪，分別列舉得易科、不得易科、得易服與不得易服等不同情形之合併，以作為數罪併合處罰之依據。再者，裁判確定前所犯數罪，兼有得易科罰金與不得易科罰金之罪，仍得合併定應執行之刑。職是，本院自得就數罪併罰之得易科罰金與不得易科罰金部分，定應執行之刑，先予敘明。
2.原審量刑符合比例原則與公平原則：按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（參照最高法院93年度台上字第5073號刑事判決）。被告雖抗辯稱依臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第25037號刑事案件（下稱相關他案），就告訴人王集鴻部分，該案被告即訴外人李翠雲自承其自王集鴻處得款共1,135,000元，李翠雲分得80萬元，被告林貞吟僅分得335,000元云云。然參諸相關他案調查筆錄與被告自白可知，係被告林貞吟佯稱如附表編號1所示皮包為真品，以詐術使王集鴻陷於錯誤，交付1,135,000元予被告林貞吟（見本院卷第210頁）。故被告林貞吟事後實際取得若干犯罪所得，自不影響其施以詐術使王集鴻陷於錯誤交付1,135,000元之詐欺取財罪。況臺灣臺中地方檢察署檢察官105年度偵字第25037號、106年度偵字第3358號、第6742號、第6893號、第8481號起訴書，未起訴認定李翠雲與被告林貞吟就本案告訴人王集鴻處詐欺取財計1,135,000元為共同正犯，且起訴犯罪事實與本案非同一案件（見本院卷第199至200、214至217頁）。準此，原審依據被告詐欺取財金額1,135,000元、298,000元、208,000元，各處有期徒刑1年、6月及5月，而後兩者為累犯，其符合比例原則及公平原則，並無量刑不當之情事。
3.本案應合併執行刑：被告正值青壯，未思以合法途徑賺取生活所需，竟以偽作真販賣仿冒商標商品，分別向告訴人詹禮理詐取共298,000元、向告訴人魏子慧詐取208,000元、向告訴人王集鴻詐取共1,135,000元，除侵害告訴人王集鴻等3人之財產權外，且侵害商標權人之商標權，經審酌被告之犯罪主觀動機、目的、客觀手段、法益侵害程度、犯罪所得及坦承犯行不諱，前已與部分告訴人埃爾梅斯公司及迪奧公司達成和解，此有原審法院106年度中司附民移調字第43號調解程序筆錄1份在卷可稽（見臺灣臺中地方法院106年度智附民字第2號卷宗第20頁），而迄今未對於告訴人王集鴻、詹禮理及魏子慧、商標權人香奈兒公司及賽玲公司為合理補償之犯後態度。兼衡其自述高職畢業之智識程度、現從事美容業，經濟不穩定，需撫養2個小孩之生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1至3所示之刑，原審就附表編號1至3所示之刑，核無逾越法定刑度或濫用權限，致明顯失出失入情形，原判決之量刑合法適當。職是，本院認就附表編號1不得易科罰金部分及附表編號2至3得易科罰金部分，合併定其執行刑為有期徒刑1年6月，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準，爰撤銷改判。
(七)沒收宣告之說明：
1.依商標法第98條規定宣告沒收：按沒收適用裁判時之法律，105年7月1日施行之刑法第2條第2項定有明文。被告行為後，商標法第98條關於侵害商標權之物沒收規定，業於105年11月30日修正，並自105年12月15日施行，是關於侵害商標權之物之沒收，自應適用修正後商標法第98條規定。查本案扣案之被告販賣附表編號1至3所示之仿冒商標包包，均係侵害商標權之物品，應依修正後商標法第98條規定，宣告沒收。
2.犯罪所得部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性者，得不宣告。刑法第38條之1第1項前段、第38條之2第3項分別定有明文。查被告犯本案過程中，因而取得如附表編號1至3所示犯罪所得，且均屬於被告，自應依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。並依刑法第40條之2第1項規定，諭知上開宣告之多數沒收併執行之。
四、本判決結論：綜上所述，上訴人即被告林貞吟違反商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪，事證均屬明確，其犯行洵堪認定，雖應依法論科，然就附表編號1所示不得易科罰金部分及附表編號2至3所示得易科罰金部分，未合併定其執行刑。職是，被告不服原審判決而上訴，其上訴雖無理由，而原判決容有不當處，本院應予改判，如
主文所示。據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第369條第1項本文，商標法第97條，刑法第339條第1項、第11條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第50條第
1項第1款、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官張富鈞提起公訴，檢察官田炳麟、施慶堂、鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國107年10月11日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李維心
法官蔡如琪法官林洲富以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年10月11日
書記官蔡文揚附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表：
┌─┬──────┬────────┬───┬───────┬───────┬───────┐│編│時間│地點│購買人│販售之仿冒品│購買之價格│主文││號││││即扣案物品│（新臺幣）││├─┼──────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│1│104年11月19│臺中市○區○○路│王集鴻│HERMES包包1個│19萬元│林貞吟犯詐欺取│││日│000號│├───────┼───────┤財罪，處有期徒││││││HERMES包包1個│20萬元│刑壹年。│││││├───────┼───────┤扣案之HERMES包││││││HERMES包包1個│67萬元│包參個、DIOR包│││││├───────┼───────┤包壹個及CHANEL││││││DIOR包包1個│2萬5千元│包包壹個均沒收│││││├───────┼───────┤；未扣案之犯罪││││││CHANEL包包1個│5萬元│所得新臺幣壹佰││││││││壹拾參萬伍仟元││││││││沒收，如全部或││││││││一部不能或不宜││││││││執行沒收時，追││││││││徵其價額。│├─┼──────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│2│104年12月30│臺中市西屯區○○│詹禮理│CHANEL包包（黑│9萬元│林貞吟犯詐欺取│││日│街00號││色）1個││財罪，累犯，處│││││├───────┼───────┤有期徒刑陸月，││││││CELINE包包1個│4萬元│如易科罰金，以│││││├───────┼───────┤新臺幣壹仟元折││││││CHANEL包包（黑│8萬5千元│算壹日。││││││色）1個││扣案之黑色CHAN│││││├───────┼───────┤EL包包貳個、酒││││││CHANEL包包（酒│8萬3千元│紅色CHANEL包包││││││紅色）1個││壹個及CELINE包││││││││包壹個均沒收；││││││││未扣案之犯罪所││││││││得新臺幣貳拾玖││││││││萬捌仟元沒收，││││││││如全部或一部不││││││││能或不宜執行沒││││││││收時，追徵其價││││││││額。│├─┼──────┼────────┼───┼───────┼───────┼───────┤│3│105年2月17│臺北市大同區京站│魏子慧│CHANEL包包（荔│10萬8千元│林貞吟犯詐欺取│││日│百貨Y5出入口處││枝肩背金鍊包）││財罪，累犯，處││││││1個││有期徒刑伍月，││├──────┼────────┤├───────┼───────┤如易科罰金，以│││105年2月18│臺中市新光三越百││CHANEL包包（荔│10萬元│新臺幣壹仟元折│││日│貨中港店││枝肩背銀鍊包）││算壹日。││││││1個││扣案之CHANEL包││├──────┼────────┤├───────┼───────┤包（荔枝背肩金│││105年2月20│臺北市大同區京站││CHANEL包包（菱│0元（因告訴人│、銀鍊包、菱格│││日│百貨Y5出入口處││格小羊皮金屬扣│魏子慧已察覺遭│小羊皮金屬扣壓││││││壓邊金鍊肩背包│騙，於面交前通│邊金鍊肩背包各││││││）1個│報警方，被告因│壹個）參個，均│││││││而未取得犯罪所│沒收；未扣案之│││││││得）│犯罪所得新臺幣││││││││貳拾萬捌仟元沒││││││││收，如全部或一││││││││部不能或不宜執││││││││行沒收時，追徵││││││││其價額。│└─┴──────┴────────┴───┴───────┴───────┴───────┘