臺灣高等法院95年度上訴字第3617號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3617號刑事判決

裁判日期：民國96年09月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3617號上訴人臺灣 板橋 地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現另案於臺灣臺北監獄執行中選任辯護人扶助律師 戴銀生 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1973號，中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第9064號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本件公訴意旨略以，被告甲○○前因違反毒品危害防制條例，於民國（下同）92年6月3日，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑6月確定，而於93年8月23日縮刑期滿執行完畢。詎不知悔悟，與共犯 隋風 恆、 廖惠華 、 龔絢莞 、 陳祈 榮（以上4人業經起訴）共同基於販賣第1、2級毒品海洛因、安非他命之概括犯意，先由 隋風恆 向一位「楊先生」真實姓名年籍不詳之成年男子購買安非他命，以行動電話0000000000、0000000000及0000000000號作為聯絡通訊工具，若共犯隋風恆無法接聽電話，則由被告甲○○、共犯龔絢莞、廖惠華、 陳祈榮 接聽電話或以被告甲○○所使用之行動電話0000000000號，與販售者商討毒品交易之時地及數量價格等細節。渠等分別於下列時間販售第2級毒品安非他命予他人：㈠被告甲○○於93年12月29日下午3時28分43秒許，以0000000000號電話撥打0000000000號電話予共犯陳祈榮，商討毒品交易之細節，並於當日凌晨，迨被告甲○○向不知名買主收取新臺幣（下同）1000元之價金後，由共犯 陳祁榮 在臺北縣永和市○○路○○巷○弄○號1樓，交付被告甲○○價值1000元之安非他命，再由被告甲○○將安非他命轉交予買主。㈡被告甲○○於93年12月29日凌晨0時59分46秒許，以行動電話000000000
0號撥打0000000000予共犯隋風恆，商討毒品交易之細節，再由被告甲○○仲介不知名買主向共犯隋風恆購買價值2萬5000元之安非他命。迄至94年2月3日下午3時20分許，為警在臺北市○○區○○街○○○號查獲被告甲○○。因認被告甲○○所為涉犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第1、
2級毒品罪嫌云云。
二、本件公訴人所以認為被告甲○○涉有販賣第2級毒品安非他命之犯行，無非係以㈠、證人即共犯隋風恆之證述；㈡、0000000000號電話自93年12月18日起至同年月29日之通聯紀錄；㈢、0000000000號電話於93年12月29日下午3時28分43秒、凌晨0時59分46秒之電話譯文表；㈣、證人陳祈榮之證述；㈤、被告甲○○之供述，資為依據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；最高法院29年上字第3105號、30年上字第482、816號分別著有判例可資參照。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院亦著有76年度台上字第4986號判例意旨可資參照。
四、訊據被告甲○○則堅決否認有何販賣第2級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊有施用第1、2級毒品海洛因、安非他命，但伊確實未販賣過第1、2級毒品海洛因、及安非他命，如附表編號1所示與共犯陳祈榮之對話內容，伊是要找共犯隋風恆，但是由共犯陳祈榮接聽，是指CD燒錄的空白片，一毛是指1000元，就是事先共犯隋風恆跟伊定的軟體已經燒好，放了好幾天。如附表編號2與共犯隋風恆之對話，是指錄影帶大捲，內容是一些比較流行的音樂，有版權的，伊是代工，因為共犯隋風恆有個親戚再做帶子，後來共犯隋風恆沒有回伊電話，就不了了之等語。
五、經查：
㈠、證人隋風恆、陳祈榮於警詢之證詞部分：被告之辯護人為被告抗辯：證人隋風恆、陳祈榮於警詢時所為之證述，為傳聞證據，應無證據能力。經查，證人隋風恆、陳祈榮為被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力。原審判決為以上證據能力之論述，核無違誤。
㈡、又證人隋風恆於偵查中之證述部分：被告甲○○之辯護人為被告甲○○辯稱：於94年2月3日檢察官偵訊時，因檢察官當庭表示「你今天這樣，你就不用走出去了」，「你繼續沒有關係，今天鐵定聲押」，證人隋風恆為了希望獲得交保機會，在強大壓力下才做虛偽陳述云云。因證人隋風恆於94年2月3日偵查中之自白，既有出於脅迫之非出於自由意志之情形，足證人隋風恆於前開偵查中之證言，有顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，依法自不得作為證據。原審判決為以上證據能力之論述，核無違誤。
㈢、監聽譯文部分：查本件監聽符合前開通訊保障及監察法之法定程序，應具有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力。而監聽之錄音內容製作成譯文（見94年度他字第866號偵查卷56頁）部分，證據問題之論述，容於論駁公訴人上訴理由時敘述。原審關於證據能力之論述，固有瑕疵，然不影響最後事實之認定，合先敘明。
六、次查：
㈠、證人隋風恆於檢察官94年6月6日訊問時證稱：被告甲○○沒有幫伊販賣毒品，也沒有自伊這邊購買毒品後轉賣，如附表編號2示之對話內容是差1000元是指VCD的錢，伊在外面是賣
VCD，如附表編號1所示之硬是指伊收集的一些化石，小的1000元起跳，大的不一定云云（見94年度偵字第9064號偵查卷第84、85頁），惟依證人隋風恆所為之上開證詞並不足為不利於被告之認定。
㈡、證人陳祈榮於檢察官訊問時固證稱：如附表編號1所示之對話內容，因共犯隋風恆在睡覺，伊幫共犯隋風恆接，人家要跟共犯隋風恆訂安非他命，但是伊沒有幫共犯隋風恆接過一筆生意，硬的一毛就是安非他命1000元等語。（見94年度偵字第3103號偵查卷第104頁）；於94年7月11日檢察官複訊時證人陳祈榮則稱：伊不知道被告甲○○是否曾幫共犯隋風恆販賣毒品，因為他們兄弟的事情不會跟伊講云云（94年度偵字第9064號偵查卷第99頁），嗣證人陳祈榮於本院審理時則結證稱：伊有接如附表編號1所示之電話，但沒有交易毒品，伊一毛是安非他命一仟元，是檢察官說外面的一毛是指安非他命。當天打完電話之後，並沒有交易安非他命，共犯隋風恆不在那邊，接完電話後伊亦沒有向共犯隋風恆告知這件事等語（見本院95年3月28日審理筆錄）。綜上證人陳祈榮之證詞，其就被告所稱「硬的一毛」是指「安非他命1000元」乙節，前後供述之情節大相逕庭，顯有前後不一致之情形，其證詞顯有瑕疵可指，自難遽予採信。
㈢、如附表編號1、2所示之通聯繹文（見94年度他字第866號偵查卷56頁），被告甲○○打電話予共犯陳祈榮之談話內容，其中硬的要1毛，被告甲○○究竟是否有於電話中向證人陳祈榮買毒品安非他命，依上開證人陳祈榮之證詞觀之，已有疑義；而被告甲○○與證人隋風恆之對話內容，錄音帶大捲究何所指?其對話內容並不明確，況被告甲○○與證人隋風恆、陳祈榮間是否有販賣毒品之犯意聯絡、行為分擔，從該通聯譯文內容，實無從得知；次按刑事訴訟法第154條，此項禁止推定罪狀之法則，並非僅為被告個人之訴訟利益而設，尤其重在發現真實以求國家刑罰權之正確行使，若無足可證明被告從事犯罪構成要件行為之積極證據，無論假定某一被告為犯人而命其自證無罪，藉以過濾及鎖定特定犯罪人，或推測被告涉及某項罪名，而依其自辯過程，蒐求該被告生活經歷資料，藉以判斷其究竟有無構成特定犯罪，俱非法之所許。而查本件縱認被告甲○○確有代他人打電話向證人陳祈榮、隋風恆索取毒品，惟在社會生活經驗上，合理上原因非一，無從以被告代他人向證人陳祈榮、隋風恆索取毒品，即忖度對方係涉及金錢交易之買賣毒品要約行為，蓋對方向被告索取毒品之原因，原因可能係對方不知買賣毒品之管道，請被告幫忙代為買毒品，亦有可能雙方是無償轉讓毒品行為，而其中所涉犯罪構成要件各不相同，惟究不能以被告打電話代人向證人陳祈榮、隋風恆索取毒品而逕任意推定被告即有販賣毒品安非他命或海洛因之犯行，致違刑事訴訟法發覺真實之原則。本件並無積極證據足以證明被告確有販賣安非他命、海洛因之犯行，自難僅憑被告未能指明證明方法之資料以供調查，即持為認定犯罪之論據，而遽論以販賣第1、2級毒品罪責，公訴人以如附表編號1所示之通話內容即推論被告顯有販賣毒品安非他命或海洛因犯行，尚嫌速斷。
七、再查另就公訴人當庭追加被告有販賣第1級毒品部分，惟就販賣之時間、地點、數量、販賣之對象等，均付之闕如，此部分亦無何積極證據證明；而依證人龔絢莞及廖惠華之證詞，均無證稱：被告甲○○有與渠等共同販賣毒品之事實。此外，於94年2月3日下午3時20分許，被告甲○○為警在臺北市○○區○○街○○○號查獲時，亦無扣得任何毒品或分裝工具，足資證明被告確有販賣之情。
八、綜上所述，公訴人以證人隋風恆、陳祈榮之供述外，並無其他足以擔保該供述為真實之佐證，自不足以證明被告確有販賣第1、2級毒品海洛因、安非他命之犯行。此外復無其他證人出面指認被告甲○○有販賣海洛因、安非他命之行為，是本件尚無積極證據足以證明被告涉有販賣海洛因、安非他命之犯行。綜上，本院尚存有合理可疑，無法超越合理可疑而形成被告確有公訴人所指訴之販賣第1、2級毒品海洛因、安非他命之強烈心證，自不能率以上開販賣第1、2級毒品海洛因、安非他命罪名相繩，揆諸前述說明，既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知，以免冤抑。
九、原審諭知被告無罪之判決，核無違誤。公訴人上訴意旨略以，㈠被告與隋風恆電話以暗語通話，若非作姦犯科，豈須使用暗語？其通話內容應係社會販毒通常使用之暗語。㈡陳祈榮在檢察官偵查中已證稱，通聯內容所謂「一毛」係指「安非他命」，嗣後變異其詞，已無可採。㈢被告與隋風恆通聯所謂「那錄音帶大捲的一捲多少錢；2萬3、4；2萬3、4；對；這是我們拿的；那我們給他報2萬5；好」，被告辯稱係指CD燒錄之空白片，顯與市場價格不相當，應係指毒品而言。
㈣目前市面毒品價格昂貴，陳祈榮、隋風恆豈可能無償給予？云云。惟查上述監聽錄音內容經被告甲○○於原審審理時行交互詰問時是認該項通聯事實，就通聯之事實而言，固有證據能力，且堪認事實之「真正性」（certification），然此證據之「真實性」（authentica－tion），亦即該通話究竟表示何意？並不屬於一般人日常生活之事項，非法官職權上應認知（judicialnotice）之經驗法則，公訴人逕認係社會販毒通常使用之暗語，與證據法則不符。反之，若係販毒通常使用之暗語，則屬有待對該領域具有專業知識或經驗之人證明之事實，依據刑事訴訟法應由檢察官舉鑑定人鑑定之，始具備證據能力。茲公訴人未盡舉證責任，未命鑑定即擅作解釋，自無證據能力可言。況被告雖有如錄音譯文所述之對話，公訴人亦未舉證證明被告已付之實施，換言之，被告被訴之犯罪行為並無證據證明，亦不能端憑推測即認定有此行為。又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，31年上字第478號著有判例。尤不能憑被告所為談論CD燒錄之空白片價格之辯解不可採，即認定被告販賣第1或2級毒品。從而，公訴人之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國96年9月21日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官張傳栗法官陳祐治以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官余姿慧中華民國96年9月21日附表：
┌─┬────┬─┬───┬───┬──────────┐│編│日期時間│連│監察:A│對方:B│談話內容譯文││號││絡│姓名及│姓名及│││││方│電話號│電話號│││││向│碼│碼││├─┼────┼─┼───┼───┼──────────┤│①│00000000│→│甲○○│隋風恆│A：喂│││2843～││095337│093654│B： 阿生 ‥我是 阿榮 ，│││00000000││6968│3831（│小么在睡覺│││2940│││由陳祈│A：你跟他講，昨天我│││（94他字│││榮接聽│跟他講的看怎樣，│││866號偵│││電話）│問看看人家硬的要│││查卷，第││││一毛看他有沒有│││56頁）││││B：有│││││││A：那我曉得│││││││B：那你現在要過來│││││││A：我要先跟那個拿錢│││││││B：好，在一樓│││││││A：我知道│├─┼────┼─┼───┼───┼──────────┤│②│00000000│→│甲○○│隋風恆│A：小么‥那個錄音帶│││5946～││095337│093654│大捲的一捲（一錢│││00000000││6968│3831│）多少錢│││0013││││B：2萬3、4│││（同上偵││││A：2萬3、4這是我們拿│││查卷，第││││的│││56頁）││││B：對│││││││A：那我們給他報2萬5│││││││B：好│└─┴────┴─┴───┴───┴──────────┘