裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第4319號刑事判決
裁判日期：民國113年09月24日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第4319號上訴人即被告 蔡謹隆 指定辯護人本院公設辯護人 嚴孟君 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第50號，中華民國113年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第42154、53334號），提起上訴，及移送併辦（臺灣士林地方檢察署113年度偵字第18212號），本院判決如下：
主文
一、原判決撤銷。
二、蔡謹隆共同運輸第三級毒品，未遂，處有期徒刑參年捌月。事實蔡謹隆知悉 硝甲西泮 為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，且經行政院依懲治走私條例規定公告為管制進出口物品，不得運輸及私運進口，竟與 范翔益 （業經本院以113年度上訴字第195號判決在案）及姓名年籍不詳、Telegram暱稱「相撲」之人，基於運輸第三級毒品及私運管制物品出口之犯意聯絡，為下列犯行：
一、「相撲」於民國112年3月13日聯繫蔡謹隆，本欲以蔡謹隆為毒品包裹之寄件者，惟因雙方協商後，蔡謹隆表示無暇親自寄送，而聯繫范翔益處理運輸毒品包裹之事宜，並由蔡謹隆回報或確認范翔益寄送之進度，「相撲」、蔡謹隆並允諾若毒品包裹成功寄出，將給付范翔益新臺幣5萬元之報酬。范翔益即依「相撲」、蔡謹隆之指示，於同年3月22日16時許，自臺北市萬華區昆明街某停車場外，向姓名年籍不詳之成年男子，拿取硝甲西泮之粉末，並將該毒品以夾鏈袋分裝為3包，將其中2包放入奶粉罐內，與其他零食共組成包裹1箱（下稱本案包裹）。
二、范翔益再於同年3月24日11時14分許，委託不知情之迪比翼國際快遞股份有限公司（下稱迪比翼公司）快遞人員至臺北市○○區○○○路00號0樓千慧商務旅館提領本案包裹，並向該人誆稱本案包裹內係乳清蛋白等保健食品，要求快遞人員將本案包裹寄往杜拜，後因迪比翼公司之快遞人員將本案包裹取回後，察覺乳清蛋白為禁運出口之物品，而通知范翔益至址設於臺北市○○區○○路00巷0號1樓之迪比翼公司取回本案包裹。
三、 嗣范翔益 於同年3月29日13時27分許，至上址取回本案包裹時，適逢法務部調查局調查官因另案而前往迪比翼公司，范翔益因而心生警覺，將本案包裹及裝有其身分證件之皮夾丟棄於迪比翼公司對面之垃圾桶內，經調查官察覺有異，而將本案包裹及錢包拾回，因而查獲本案包裹內夾藏之硝甲西泮2包、附著於紙箱內部之硝甲西泮粉末1包（毛重共計3,440.4公克，純質淨重共計87.68公克，業經原審法院以112年度訴字第1047號判決沒收），致該毒品未起運且未運出我國國境而未遂。
理由
一、證據能力本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。又資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具有證據能力。
二、事實認定部分上開犯罪事實，業經上訴人即被告蔡謹隆於原審及本院審理中坦承不諱(原審卷第141頁，本院卷第116頁)，核與證人范翔益於警詢及偵查中之證述相符(偵字第25643號卷第17至41、133至137、193至197、309至312頁)，並有法務部調查局北部地區機動工作站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器錄影畫面擷取照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、寄貨單、Line對話紀錄截圖照片、Telegram對話紀錄譯文、警方現場查獲包裹照片、法務部調查局鑑定書等證據可參(偵字第25643號卷第7至15、43至61、81至83、85至91、93、101至111、115至123、201至203頁，偵字第53334號卷第47至61、65至69、91至93、99至105、107至110頁)，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、法律適用部分㈠硝甲西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級
毒品，且係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進出口物品，不得非法運輸及私運出口。又運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件；其既、未遂之區別，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地方屬既遂；換言之，區別該罪既遂或未遂，應以已否起運為準，若已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以兩地間直接搬運輸送移轉存至於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送至終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為運輸行為之一種。另懲治走私條例第2條之私運管制物品出口罪，其所謂出口，係指由我國海港、航空機場或陸地邊境向國外運輸者而言；其私運之方式，不論為海運、空運或陸運，或數方式併用，均屬之；如對於私運管制物品出口之構成犯罪事實，已開始實行者，即屬著手，而以運出國境為既遂。
㈡范翔益依「相撲」及被告之指示，委託迪比翼公司快遞人員
將本案包裹寄往杜拜，惟快遞人員取回包裹後發覺有異，而通知范翔益至迪比翼公司取回本案包裹，嗣於范翔益前往迪比翼公司取回包裹時，為調查官所查獲。則范翔益、「相撲」及被告對於運輸第三級毒品及私運管制物品出口之構成要件行為雖已開始實行，而達於著手之程度，然范翔益僅將本案包裹委託迪比翼公司寄送，迪比翼公司尚未以任何運輸工具或方法將本案包裹移轉運送至他地，是該毒品尚未起運且未運出我國國境，核屬未遂。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之運輸第三級毒品未遂罪及懲治走私條例第2條第2項、第1項之私運管制物品出口未遂罪。
公訴意旨就運輸第三級毒品罪部分，認被告所為已達於既遂階段，容有未洽，然此部分僅屬犯罪階段之不同，核與罪名之變更無涉，自無庸變更起訴法條。又被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為其運輸第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢臺灣士林地方檢察署113年度偵字第18212號移送併辦意旨書
所載之犯罪事實，與本件犯罪事實為同一事實，本院自應併予審理。㈣被告與范翔益、「相撲」間，就本件犯行有犯意聯絡及行為
分擔，應論以共同正犯。㈤被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之運輸第三級毒品未遂罪處斷。
四、撤銷改判之理由原審認被告本件犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告所犯運輸第三級毒品罪係屬未遂，已如前述，原審認被告係犯運輸第三級毒品既遂罪，容有未洽。被告上訴主張應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑及依刑法第59條規定酌減其刑，固無可採(詳後述)，然其上訴主張其所犯係運輸第三級毒品未遂罪，為有理由，原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
五、科刑部分㈠被告已著手於運輸第三級毒品及私運管制物品出口之實行，
惟該毒品尚未起運且未運出我國國境，屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈡犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。此係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，須於偵查及歷次審判中皆行自白，始有適用。所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結前，被告為自白之陳述而言。至於所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意；亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，若根本否認有該犯罪構成要件之事實，或否認主觀上之意圖，抑或所陳述之事實，與該罪構成要件無關，自不能認係就構成要件事實為自白，而適用前揭減輕其刑之規定。被告於偵查中供稱：「相撲」請我幫他運輸一粒眠，但我太忙了，「相撲」就說找范翔益來運輸一粒眠，我將范翔益的Telegram帳號給「相撲」後，就由他們自己聯繫，是「相撲」指示范翔益運輸毒品，我沒有參與等語(偵字第25643號卷第275至277頁)；於原審準備程序中供稱：我否認犯罪，我沒有參與運輸毒品的過程，我不知道范翔益去拿毒品，也不知道他要把這些東西分裝或寄去哪裡，我有介紹范翔益去運輸毒品，但後面他們怎麼安排我都不知道等語(原審卷第59至62頁)；嗣於原審審理中方坦承犯罪(原審卷第151頁)。則被告於偵查及原審準備程序中就犯罪構成要件之基本事實(即參與范翔益運輸毒品之行為分擔)及主觀意圖(即與范翔益有犯意聯絡)均為否認之陳述，自難認其已就構成要件事實為自白，而無從適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告主張依前開規定減輕其刑，要無可採。
㈢刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁運輸毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫，被告未考慮運輸毒品對社會、國人之不良影響，竟與范翔益、「相撲」共謀為本件犯行，並承諾給付報酬予范翔益，其參與犯罪之程度屬於中度，且所運輸之硝甲西泮毛重高達3,440.4公克，純質淨重共計87.68公克，數量甚多，其犯罪情節之嚴重程度屬於中度，客觀上顯不足以引起一般人同情；又毒品危害防制條例第4條第3項之最輕法定本刑為有期徒刑7年，依未遂犯規定減輕其刑後，最低度刑已減為有期徒刑3年6月，已無宣告法定最低刑度猶嫌過重之情，自無從適用刑法第59條規定酌減其刑。被告主張依前開規定酌減其刑，自非可採。
㈣爰以行為責任原則為基礎，先以犯罪情狀事由（行為屬性事
由）確認責任刑範圍，再以一般情狀事由（行為人屬性事由）調整責任刑：
⒈責任刑範圍之確認
被告因一時失慮而受「相撲」之指示參與本件犯行，並非為獲取鉅額不法利益而為之，其犯罪動機、目的之惡性尚非重大，屬於有利之量刑事由；被告於本件犯行中雖非居於指揮支配地位，然已與范翔益聯繫運輸毒品事宜，並承諾給付報酬予范翔益，其參與犯罪之程度非輕，其犯罪手段之嚴重程度屬於中度，屬於中性之量刑事由；本件運輸毒品之數量非少，對於社會治安及國人健康危害匪淺，其犯罪所生損害之嚴重程度屬於中度，屬於中性之量刑事由。從而，經總體評估上開犯罪情狀事由後，認本案責任刑範圍應接近處斷刑範圍內之中度偏低區間。
⒉責任刑之下修
被告前因販賣毒品案件，業經法院判決有罪確定，有其前案紀錄表可參（本院卷第33頁），依其品行而言，審酌前案與本案之罪質類似，前案對本案所提供之刑罰警告作用已強化被告之違法性意識，然被告無視前刑警告效力而再為本件犯行，其刑罰反應力薄弱較為薄弱，可責性程度較高，屬於不利之量刑事由；被告為高中肄業(本院卷第117頁)，智識能力正常，依其智識程度而言，其行為時並無事務理解能力、判斷決策能力較弱之情，而無從減輕其可責性，不足以為有利之量刑事由；被告於原審及本院審理中坦承犯行，犯後態度良好，足認其有悔悟之意，更生可能性非低，屬於有利之量刑事由；被告從事物流業，與祖母同住(本院卷第117頁)，依其生活狀況而言，其有正當工作及穩定收入，且家庭支持系統良好，社會復歸可能性非低，屬於有利之量刑事由。從而，經總體評估上開一般情狀事由後，認本案責任刑應予以下修至接近處斷刑範圍內之低度區間。
⒊綜上，本院綜合考量犯罪情狀事由及一般情狀事由，並參考
司法實務就運輸第三級毒品未遂罪之量刑行情，認本案責任刑接近處斷刑範圍內之低度區間，爰量處如主文第2項所示之刑。
六、不宣告沒收本案原欲運輸出境之毒品(本案包裹內夾藏之硝甲西泮2包、附著於紙箱內部之硝甲西泮粉末1包)，均遭扣案，業經原審法院以112年度訴字第1047號判決沒收(原審卷第49至54頁)，自無庸另行宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡孟庭提起公訴，檢察官張啓聰到庭執行職務。
中華民國113年9月24日
刑事第八庭審判長法官廖建瑜
法官林呈樵法官文家倩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁伶慈中華民國113年9月24日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。