裁判字號：臺灣高等法院106年上字第1463號民事判決
裁判日期：民國107年02月13日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院民事判決106年度上字第1463號上訴人 洪樓根 訴訟代理人 李文中 律師
李怡貞 律師被上訴人 黃依錦 訴訟代理人 陳明暉 律師複代理人 郭令立 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106年5月31日臺灣新北地方法院106年度訴字第875號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣新北地方法院。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：上訴人於民國（下同）102年8月9日與伊簽訂和解書，約定上訴人除應給付伊新臺幣（下同）250萬元外，並應交還所持有伊簽具之本票、支票或其他相關借據、債權憑證，嗣上訴人雖依約給付250萬元，惟未返還以伊為發票人，北區農會為付款人、票面金額共計371萬4000元之如原判決附表1所示14紙支票（下稱系爭支票），屢經催討未果。經伊於104年10月29日向北區農會調取支票帳戶交易明細表，始知系爭支票早由上訴人提示兌領，顯屬因可歸責於上訴人之事由致其返還系爭支票之義務陷於給付不能，伊得依民法第226條第1項規定請求上訴人賠償相當於支票票款之損害。且上訴人依約本應返還系爭支票而不得再取得票款，其將系爭支票提示兌現，伊亦得依民法第179條規定請求上訴人返還不當得利等語。聲明求為判決：
㈠上訴人應給付被上訴人371萬4000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人未於原審言詞辯論期日到場，經原審於106年5月10日依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為其全部勝訴之判決，嗣於106年7月17日核發判決確定證明書予被上訴人。上訴人於106年8月30日提起本件上訴，上訴意旨略以：伊並未住在戶籍地即原審判決所載住所，原審言詞辯論期日通知未經合法送達予伊，即依被上訴人聲請為一造辯論判決，訴訟程序有重大瑕疵，且伊於106年8月14日始至戶籍地轄區派出所領取原審判決，於同年月30日提起本件上訴，並未逾期等語。
上訴聲明：原判決廢棄，發回原審法院。
三、按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定為送達者，始得為之。倘其送達之處所並非應受送達人之住居所、事務所或營業所，即不得於該處所為寄存送達。如於該處所為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時，始生送達之效力。又依民法第20條第1項之規定，當事人主觀上有久住一定地域之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之地域即為其住所，故住所並不以登記為要件。而戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，並非為認定住所之唯一標準。經查，原審判決於106年6月7日寄存於上訴人之戶籍地「新北市○○區○○路○○○巷○號」所在之新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）林口分駐所（下稱林口分駐所）以為送達，固有送達證書（見原審卷第66頁）、戶籍謄本（見原審卷第45頁）可稽。惟上訴人主張上開戶籍所在房地業於103年8月27日出售訴外人 洪進鈿 ，伊雖未申請將戶籍遷出該處，然實際遷離，於原審審理期間已住在「新北市○○區○○路○○○號」現住所，並提出房地產買賣契約書及相關資料（見本院卷第93至110頁）、地籍異動索引（見本院卷第207、209頁）、土地增值稅繳款書（見本院卷第
215、217頁）、現住所電信繳費通知（見本院卷第25至41頁）、股東會開會通知及信封（見本院卷第43、45、219、221、223、225、227、229頁）、里長出具居住證明書（見本院卷第47頁）為證，參諸被上訴人對上訴人提出侵占刑事告訴，經臺灣新北地方檢察署檢察官所為103年度偵字第24055號不起訴處分書，亦記載上訴人之居所為「新北市○○區○○路○○○號」（見本院卷第49至52頁），且該案刑事傳票亦送達上址（見本院卷第201、203、205頁），綜上以觀，足認上訴人已久無居住原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所，自不得憑原戶籍登記之資料解為其住所仍在「新北市○○區○○路○○○巷○號」，上訴人主張於原審審理期間其實際住所為現住所即「新北市○○區○○路○○○號」，應為可採。上訴人之戶籍地既非其實際住所，亦無證據證明為上訴人之居所、事務所或營業所，即不得於該處所為寄存送達，而上訴人陳稱其於106年8月14日始至林口分駐所領取原判決，並有新莊分局107年1月4日新北警莊治字第1073390132號函檢送訴訟文書寄存登記簿足憑（見本院卷第189、193頁），揆諸上開說明，應於106年8月14日始生送達之效力，故上訴人於同年月30日提起本件上訴，並未逾20日不變期間，其上訴為合法，至原法院誤認未確定之原判決為確定，而付與被上訴人確定證明書（見原審卷第67頁），不生該判決已確定之效力，先予敘明。
四、又按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文。再被告係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判例要旨參照）。經查，原審指定106年5月10日進行言詞辯論，並向上訴人戶籍地「新北市○○區○○路○○○巷○號」送達期日通知書，經寄存於林口分駐所，然上訴人實際上未領取等情，有送達證書（見原審卷第50頁）、新莊分局前揭函檢送寄存登記簿及本院公務電話紀錄表（見本院卷第191、194-1頁）可佐，而上址房屋並非上訴人實際住所、居所、事務所或營業所，業經本院認定如前，原審將言詞辯論期日通知書向該址之警察機關寄存以為送達，未經上訴人領取，依前揭說明，自不生合法送達上訴人之效力。是上訴人未於原審106年5月10日言詞辯論期日到場，有民事訴訟法第386條第1款所定「未於相當時期受合法通知」事由，原審依被上訴人之聲請，由被上訴人一造辯論而為實體之判決，其訴訟程序自有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令，上訴人復不同意由本院就本件自為實體裁判（見本院卷第168頁反面)，為維持審級制度，自有將本件發回原法院更為裁判之必要。
五、綜上所述，原判決所踐行之訴訟程序有重大瑕疪，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原法院更為裁判，以符法制。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國107年2月13日
民事第二十一庭
審判長法官翁昭蓉
法官賴惠慈法官劉又菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年2月13日
書記官林吟玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。