裁判字號：臺灣高等法院106年侵上訴字第320號刑事判決
裁判日期：民國107年02月13日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決106年度侵上訴字第320號上訴人即被告 邱俊龍 選任辯護人 林士祺 律師（法扶律師）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院106年度侵訴字第20號，中華民國106年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署106年度偵字第895號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邱俊龍以駕駛營業小客車為業。自民國105年間始，因駕駛營業小客車，在不詳地點，結識0000甲000000（下稱甲女，真實姓名年籍詳如卷附代號與真實姓名對照表），其在與甲女接觸的過程中，依甲女的行為舉止，已察覺甲女對於日常生活事務的理解、處理能力及反應，均不及常人，對於外界事務的判斷與認知能力也較一般人為低，並未能真正瞭解性交的意義，竟基於乘機性交的犯意，於105年12月20日前之
105年某月日，利用甲女因心智缺陷而不知抗拒的機會，在基隆市某處之由其所駕駛之營業小客車後座，以其陰莖插入甲女之口腔內及以其手指插入甲女陰道的方式，對甲女爲性交行爲得逞；另於105年12月20日上午9時許，在基隆市○○區○○路與愛五路交岔路口處，以營業小客車搭載甲女後，將甲女載往基隆市○○區○○路○○號對面之空地路邊，復基於乘機性交之犯意，在上開營業小客車後座，以同前方式，對甲女為性交行為得逞。嗣因甲母（0000甲000000A，下稱
A女）於105年12月20日發現甲女失蹤，遂利用甲女持用之行動電話之定位功能尋找甲女，得悉甲女最後出現位置係於基隆市安樂區長庚醫院附近，乃於同日下午5時14分許，至該地尋獲甲女後，發現甲女之外套及褲子均沾染大片血跡，察覺有異，報警處理後，經警循線查獲上情。
二、案經A女訴由基隆市政府警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第78至82頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分ㄧ、上開事實，業據上訴人即被告邱俊龍於警詢、偵訊、原審及
本院審理時坦承不諱（偵字895號卷第8頁反面至9頁反面、59至60、91頁，他字1327號卷第25頁反面至27頁，原審卷第
21、58頁反面，本院卷第82、101、107頁）並經證人甲女於偵訊時（他字1327號號卷第34頁反面至36頁）及A女於警詢及偵訊時（偵字第895號卷第6頁正反面、12至13、86至87頁）證述明確，復有051甲E8營業小客車採證照片14張（偵字89
5號卷第14至20頁）、051甲E8車輛詳細資料報表（他字1327號第9頁）、現場照片4張（偵字895號卷第28至29頁）、內政部警政署刑事警察局106年4月12日刑生字第1060001081號鑑定書（偵字895號卷第71至76頁）、甲女之中華民國身心障礙證明影本、甲女之長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院
105年12月20日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、甲女持用之行動電話手機定位顯示路徑翻拍畫面、甲女105年12月20日出門至搭乘被告駕駛小客車至基○○○區○○路路邊沿途之監視器翻拍畫面56張在卷可稽（均附於彌封袋內），足證被告自白核與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪
㈠、按刑法第10條第5項規定，有關「性交」的法律上定義，是指不是基於正當目的所為下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合的行為。而對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類的情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第22
5條第1項設有處罰的明文。至於所謂「利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒」者，是指被害人因精神、身體障礙、心智缺陷或其他昏暈、酣眠、泥醉等相類似的情形，因而沒有同意性交的理解，或沒有抗拒性交的能力而言。
㈡、本件被告以其性器進入甲女口腔、以其手指進入甲女性器的行為，自屬刑法第10條第5項所規定的性交。而甲女為重度智能障礙之人，此有甲女之中華民國身心障礙證明影本在卷可參，且觀之其於偵訊時之回答：「（問：妳今年幾歲？）18歲（家人補答34歲）」、「妳出生年月日？）我不會」、「（問：今天幾月幾日？）我不曉的」、「（問：今天禮拜幾？）禮拜六」、「（為何今天是禮拜六？）今天禮拜六啊」、「（請問現場有幾個人？我不會數」（在專業人員陪同下，現場數出7個人，但回答現場總共5個人，於是再數一次現場人數為7後，再詢問現場總人數，回答總人數為1）、「（問請問現場有無男生？）沒有」、「我是男生還是女生？）女生」、「（問：書記官是男生還是女生？）女生」、「（今天早上妳怎麼過來的？）不知道」等語（偵字第895號卷第4頁反面至第5頁反面），「（妳知道今天開庭是什麼事嗎？）（不語）、「（計程車司機如何跟妳連絡？）（搖頭）」、「（計程車司機有無打電話給妳？）（轉頭不語）（偵字第895號卷第86頁），「（司機對妳作什麼事情？）他摸我胸部（但手指下體）他也摸我屁股，也摸我胸部，他沒有親我，那一天他有插我屁股，他用手，屁股前面他也有插我」（他字第1327號卷第35頁），除對男女性別能辨識外，其餘均答非所問，堪認甲女智能明顯較一般人不足，對兩性之性器官、性事並不了解，根本無從理解性交的意思，亦無從自主決定從事性交與否。被告利用甲女智能明顯較一般人不足，無從理解性交的意思及無從自主決定從事性交與否的情況，乘機與甲女為前述性交行為，參照前述規定及說明所示，所為自屬利用甲女的心智缺陷，不知抗拒而為性交。是核被告先後2次對甲女所為，均犯刑法第225條第1項乘機性交罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢、按刑法第225條第1項規定，對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑，刑度可謂重大。然乘機性交之人，原因動機不一，犯罪情節未必盡同，法律處罰此類犯罪所設最低本刑卻同為「3年有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依情狀處以較輕刑度即可達社會防衛之目的者，自應依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量是否有可憫恕之處，以決定是否適用刑法第59條規定減輕其刑。本案被告貪圖一時情慾，對甲女乘機性交，雖危害甲女之身心，本不宜輕縱，惟衡量被告犯後深表悔悟，且業由A女代理甲女與被告達成和解，被告並當庭依和解筆錄賠償新臺幣120萬元，有原審106年度侵附民字第7號和解筆錄存卷可憑（原審卷第68頁），A女亦表明同意給被告緩刑自新機會，亦有原審106年9月27日言詞辯論筆錄附卷可參（原審卷第67頁反面），審酌其犯罪時之情狀暨犯後盡力彌補其犯行所生損害，本院認倘科以法定最低度刑有期徒刑3年，猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。
三、原審以被告罪證明確，援引刑法第225條第1項、第59條、第51條第5款、第74條第1項第2款，第93條第1項第1款之規定，並審酌被告為逞一己之性慾，乘機對重度智障者甲女爲性交，其犯罪之動機及目的顯可非難，侵害甲女法益重大，惟慮及被告犯後坦承犯行，態度尚佳，業與甲女達成民事和解，兼衡其智識程度、家庭狀況與素行等一切情狀，各量處有期徒刑1年6月，並合併定其應執行之刑為有期徒刑2年。並以被告前因傷害案件，經本院以82年度上訴字第5819號判決判處有期徒刑4月確定，於83年1月12日執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致觸犯本案犯行，除坦承犯行外，並已與被害人成立和解並履行和解內容，已付出相當之代價以彌補其犯行所致甲女之損害，足見被告經此偵審教訓及罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞；A女復同意原審為被告緩刑之宣告，原審因認被告所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑5年，併依刑法第93條第1項第1款規定，諭知應於緩刑期間付保護管束，以啟自新。經核其認事用法，均無違誤，量刑尚屬妥適，應予以維持。被告上訴略謂：請求從輕量刑，如判決有罪，伊即不能再開計程車，而將喪失謀生能力云云，辯護人為被告利益請求從輕量刑，並縮短緩刑期間云云。惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法，本院審酌原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用；且原判決各判決有期徒刑1年6月，已科處最低刑度，上訴意旨就原判決所處刑度為爭執，請求從輕量刑，為無理由。又緩刑制度旨在以暫緩宣告刑之執行，促使犯罪行為人自新，藉以救濟自由刑之弊，刑法第93條第1項第1款規定犯同法第91條之1所列之罪而受緩刑之宣告者，並應於緩刑期間付保護管束，乃在使此類犯罪情節較為輕微之犯罪行為人於緩刑期間，藉由觀護人安排之生理及心理相關輔導課程，課以其習得正確之兩性關係及自我管束能力。原審依據本案情況宣告緩刑期間為5年，並未逾越法定期間，辯護人就緩刑期間長短為爭執，亦為無理由。至於被告稱因本案之判決將無法從事計程車業務，此係行政法之範疇，非本案犯罪所能審酌，併此敘明。
四、末按，刑事訴訟之審判，採彈劾主義，亦即不告不理原則，案件須經起訴，繫屬於法院，法院始有審判之義務，審判之事實範圍，自應以起訴之事實為範圍，如事實已經起訴而未予裁判或未經起訴而予裁判，既均違背上開原則，自屬當然違法，此觀刑事訴訟法第268條及第379條第12款規定自明。又已經提起公訴之犯罪事實，除經檢察官依法撤回起訴外，並不能因檢察官在審判期日表示減縮起訴事實而發生消滅訴訟繫屬之效力，此與民事訴訟程序因採當事人處分權主義而得由當事人減縮應受判決事項之聲明之情形不同，換言之，該部分既未消滅訴訟繫屬，法院仍應予以裁判（最高法院97年度台上字第1157號判決參照）。本件起訴書原係起訴被告乘機性交10次，應分論併罰，惟於原審行準備程序時，檢察官稱：「關於被告犯罪次數，改為起訴被告涉犯2次」（原審卷第21頁），對於被告其餘8次犯行並未撤回起訴，該部分既未消滅訴訟繫屬，法院仍應予以裁判，原審就此起訴之另8次犯行，並未裁判，惟此部分不屬上訴範圍，本院無從審酌，應由原審另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國107年2月13日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官張育彰法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游玉玲中華民國107年2月13日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條第1項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。