臺灣苗栗地方法院99年度訴字第468號刑事判決

裁判字號：臺灣苗栗地方法院99年訴字第468號刑事判決

裁判日期：民國99年08月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣苗栗地方法院刑事判決99年度訴字第468號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2634號、第2820號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表罪名欄所示各罪，各處如附表宣告刑欄所示之刑，附表宣告沒收欄所示之物均沒收。應執行有期徒刑肆年，扣案之行動電話壹支（含門號00000000000號SIM卡）沒收，犯罪所得依附表總犯罪所得欄所示款項沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、前科資料：甲○○前因恐嚇案件，於民國95年8月14日經本院以95年苗簡字第476號判處有期徒刑6月確定；復因毒品案件，95年11月3日經本院以95年訴字第544號判處有期徒刑1年確定；再因毒品案件，於96年5月28日經本院以96年訴字第203號判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定，嗣經減刑暨定應執行刑，於96年8月27日經本院以96年聲減字第685號分別判處減刑，並定應執行有期徒刑1年2月確定，甫於97年6月18日縮刑期滿執行完畢。（構成累犯）
二、犯罪事實：甲○○明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第1項第2款所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣、轉讓之，仍基於販賣安非他命以營利之犯意，先向 江健平 （由苗栗地方法院檢察署檢察官另以99年偵字第2633號提起公訴）及真實姓名年籍均不詳、綽號「 阿明 」之成年男子，購入安非他命後，再於附表所示時間、地點，分別以附表所示方式、價格，販賣第二級毒品安非他命予附表所示 范肇勳 、 張兆輝 、 鄧力海 等3人。嗣經員警於99年5月5日11時許執行搜索時，扣得甲○○所有行動電話1支（含門號00000000000號SIM卡），查獲上情。
三、案經苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局刑事警察大隊偵查後起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠證據能力：
⒈按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期
徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。修正施行前通訊保障及監察法第5條第1項第
1款、第2項定有明文。本案被告甲○○所持用電話號碼00000000000號行動電話之監聽錄音，係經本院法官核准通訊監察在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象等之本院99年聲監字第107號、99年聲監續字第166號通訊監察書及譯文紀錄等在卷可參，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第
295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。查本案卷內之相關電話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予檢察官、被告等及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，則依上開說明，本案卷內通訊監察譯文均具有證據能力。
⒉又現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽
危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本案檢察官、被告甲○○及辯護人並未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認已同意卷內證據資料均得作為證據使用，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案調查之卷內證據資料均有證據能力。
⒊按所謂販賣毒品，係指行為人基於營利之目的而販入或賣出
毒品之行為，亦即除客觀上有販入或賣出之行為外，行為人尚須有營利之目的，始能成罪。惟若行為人確係基於營利之目的而為販入或賣出毒品之行為，即足成罪，實際上是否已有利得，尚非所問。蓋毒品海洛因及甲基安非他命均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，有機動調整之情形，因之販賣之利得，除經行為人坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，然除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告於偵查、審理中均承認有販賣安非他命之行為，則實際價差利得部分，因時間及次數過多，故尚難以逐次查知。然除上所述外，邇來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又涉重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理。故本案被告甲○○既坦承販賣毒品予附表所示之人，則倘非有利可圖，當不可能一再鋌而走險為轉讓毒品之無益行為，是其販賣毒品之行為應均係基於營利之目的為之。又被告於審理中均坦承有與附表所示販賣對象交易毒品，並依本案證人范肇勳、張兆輝、鄧力海之證述，亦均分別有與被告完成交易並支付毒品對價，綜上說明，自應認被告確有販賣第二級毒品以營利無訛。
㈡證據名稱：
⒈供述證據：
①證人范肇勳於警詢、偵查中之證述：證明被告如附表編號
1之被訴事實。（99年偵字第2634號卷第28～32頁、第57～61頁）②證人張兆輝於警詢、偵查中之證述：證明被告如附表編號
2～6之被訴事實。（99年偵字第2634號卷第37～42頁、第66～71頁、第110～115頁、第122～124頁）③證人鄧力海於警詢、偵查中之證述：證明被告如附表編號7
～9之被訴事實。（99年偵字第2820號卷第17～22頁、99年偵字第2634號卷第126～131頁、第138～140頁）⒉非供述證據：
①本院扣押物品清單（99年保字第392號）：證明扣得被告所
有之行動電話1支之事實。（見本院卷內）②被告所使用門號00000000000號行動電話通訊監察譯文1份
。（99年偵字第2820號卷第28～30頁、99年偵字第2634號卷第35頁、第45～49頁、第72～76頁）⒊綜上證據，均核與被告於本院審理中自白（見本院卷內99年
8月10日審判筆錄第5頁）之犯罪事實相符，故被告之自白均應堪採信。本件事證明確，被告犯如附表所示之販賣第二級毒品安非他命之犯行，均洵堪認定，而均應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑之理由：㈠被告成立之犯罪：
⒈罪名：
按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用、販賣、轉讓之。故核被告所為如附表編號1至9犯罪事實欄所示之販賣安非他命之行為，係分別成立如附表編號1至9罪名欄所示之罪。
⒉罪數：
被告分別於不同時間、地點，犯如附表編號1至9所示各罪，其每次犯行在時間及地點差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，各次行為皆可單獨成立犯罪，上開9罪間既犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。又其犯如附表編號1至9所示之各次販賣第二級毒品罪前，持有第二級毒品安非他命之低度行為，均為其販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
⒊累犯加重其刑事由：
被告有事實欄前科資料項之前科紀錄，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷足憑，是其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯如附表所示各罪，均分別構成累犯，故就其於附表編號1至
9所示各罪均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。⒋偵審中自白之刑之減輕事由：
依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。經查，被告雖犯如附表所示之各罪，惟於偵查及審理中對上揭各犯行均坦承不諱，爰就其附表所犯各罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈡量刑理由之說明：
爰審酌被告蔑視法紀，無視國家法令，僅為貪圖一己私利，竟為多次販賣毒品行為，而戕害他人之身心健康，實應嚴懲重罰，惟衡酌被告犯後坦承犯行，尚見悔意，及被告之犯罪動機、目的、販賣毒品所獲利潤、生活狀況、品行、智識程度及公訴人請求依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑並定適當執行刑等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並依刑法第51條第1項第5款之規定，合定如主文所示之應執行刑，以示懲儆。
⒏沒收部分：
按依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該條所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度臺上字第626號判決要旨參照）。次按金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度台上字第5227號判決要旨參照）。經查：
⑴按前揭說明，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬
存在，即應依法沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院99年度台上2934號判決要旨參照）。查本案被告分別販賣第二級毒品予附表所示之人，而分別取得附犯罪所得欄所示之款項，該所得既無法證明業已滅失，自均屬其犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，仍各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定分別於被告所示前揭各罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
⑵至本案扣案之被告所有之行動電話1支（含門號000000000
00號SIM卡），經查係被告用以聯絡販賣毒品事宜所用之工具，此有監聽譯文等資料在卷足憑，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告販賣毒品之各罪項下諭知沒收。
三、適用之法律：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第1項第5款。
㈢毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第第19條第1項。
本案經檢察官洪清秀到庭執行職務中華民國99年8月31日
刑事第二庭審判長法官楊清益
法官魏宏安法官林靜雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉千瑄中華民國99年8月31日附表二：
┌─┬───┬────┬────┬───┬───┬─────────┬──┬─────────┬─────────────────┐│編│行為人│犯意│時間│販賣對│毒品種│犯罪事實│犯罪│認定事實之證據│罪刑││號││├────┤象│類/數││所得│├────┬───┬────────┤││││地點││量││││罪名│宣告刑│宣告沒收│├─┼───┼────┼────┼───┼───┼─────────┼──┼─────────┼────┼───┼────────┤│1│甲○○│基於販賣│99年3月│范肇勳│安非他│由范肇勳使用門號09│2500│供述證據編號①、非│違反毒品│有期徒│扣案之行動電話1││││第二級毒│15日3時0││命1包│000000000號電話與│元│供述證據全部、被告│危害防治│刑3年8│支（含門號0955－││││品安非他│分許│││甲○○持用之門號09││之自白│條例第4│月│458708號SIM卡）││││命以營利├────┤││000000000號電話連│││條第2項││沒收，犯罪所得││││之犯意│苗栗縣苗│││絡買賣毒品之事宜後│││之販賣第││2500元沒收，如全│││││ 栗市玉清 │││，甲○○於左列時間│││二級毒品││部或一部不能沒收│││││宮全家便│││、地點，以2500元之│││罪，累犯││時，以其財產抵償│││││利商店前│││代價，販賣安非他命│││││之。││││││││1包予范肇勳。││││││├─┼───┼────┼────┼───┼───┼─────────┼──┼─────────┼────┼───┼────────┤│2│甲○○│基於販賣│99年4月3│張兆輝│安非他│由張兆輝使用門號09│500│供述證據編號②、非│違反毒品│有期徒│扣案之行動電話1││││第二級毒│日20時30││命1包│000000000、037266│元│供述證據全部、被告│危害防治│刑3年8│支（含門號0955－││││品安非他│分許│││651號電話與甲○○││之自白│條例第4│月│458708號SIM卡）││││命以營利├────┤││持用之門號0955－45│││條第2項││沒收，犯罪所得││││之犯意│苗栗市嘉│││8708號電話連絡買賣│││之販賣第││500元沒收，如全│││││ 盛里 25鄰│││毒品之事宜後， 黃長 │││二級毒品││部或一部不能沒收│││││永興16號│││富於左列時間、地點│││罪，累犯││時，以其財產抵償│││││前│││，以500元之代價，│││││之。││││││││販賣安非他命1包予│││││││││││││張兆輝。││││││├─┼───┼────┼────┼───┼───┼─────────┼──┼─────────┼────┼───┼────────┤│3│甲○○│基於販賣│99年4月│張兆輝│安非他│由張兆輝使用門號09│500│供述證據編號②、非│違反毒品│有期徒│扣案之行動電話1││││第二級毒│15日13時││命1包│000000000、037266│元│供述證據全部、被告│危害防治│刑3年8│支（含門號0955－││││品安非他│10分許│││651號電話與甲○○││之自白│條例第4│月│458708號SIM卡）││││命以營利├────┤││持用之門號0955－45│││條第2項││沒收，犯罪所得││││之犯意│苗栗市嘉│││8708號電話連絡買賣│││之販賣第││500元沒收，如全│││││盛里25鄰│││毒品之事宜後，黃長│││二級毒品││部或一部不能沒收│││││永興16號│││富於左列時間、地點│││罪，累犯││時，以其財產抵償│││││前│││，以500元之代價，│││││之。││││││││販賣安非他命1包予│││││││││││││張兆輝。││││││├─┼───┼────┼────┼───┼───┼─────────┼──┼─────────┼────┼───┼────────┤│4│甲○○│基於販賣│99年4月│張兆輝│安非他│由張兆輝使用門號09│500│供述證據編號②、非│違反毒品│有期徒│扣案之行動電話1││││第二級毒│20日10時││命1包│000000000、037266│元│供述證據全部、被告│危害防治│刑3年8│支（含門號0955－││││品安非他│40分│││651號電話與甲○○││之自白│條例第4│月│458708號SIM卡）││││命以營利├────┤││持用之門號0955－45│││條第2項││沒收，犯罪所得││││之犯意│苗栗市嘉│││8708號電話連絡買賣│││之販賣第││500元沒收，如全│││││盛里25鄰│││毒品之事宜後，黃長│││二級毒品││部或一部不能沒收│││││永興16號│││富於左列時間、地點│││罪，累犯││時，以其財產抵償│││││前│││，以500元之代價，│││││之。││││││││販賣安非他命1包予│││││││││││││張兆輝。││││││├─┼───┼────┼────┼───┼───┼─────────┼──┼─────────┼────┼───┼────────┤│5│甲○○│基於販賣│99年4月│張兆輝│安非他│由張兆輝使用門號09│500│供述證據編號②、非│違反毒品│有期徒│扣案之行動電話1││││第二級毒│27日12時││命1包│000000000、037266│元│供述證據全部、被告│危害防治│刑3年8│支（含門號0955－││││品安非他│40分│││651號電話與甲○○││之自白│條例第4│月│458708號SIM卡）││││命以營利├────┤││持用之門號0955－45│││條第2項││沒收，犯罪所得││││之犯意│苗栗市嘉│││8708號電話連絡買賣│││之販賣第││500元沒收，如全│││││盛里25鄰│││毒品之事宜後，黃長│││二級毒品││部或一部不能沒收│││││永興16號│││富於左列時間、地點│││罪，累犯││時，以其財產抵償│││││前│││，以500元之代價，│││││之。││││││││販賣安非他命1包予│││││││││││││張兆輝。││││││├─┼───┼────┼────┼───┼───┼─────────┼──┼─────────┼────┼───┼────────┤│6│甲○○│基於販賣│99年5月1│張兆輝│安非他│由張兆輝使用門號09│500│供述證據編號②、非│違反毒品│有期徒│扣案之行動電話1││││第二級毒│日2時30││命1包│000000000、037266│元│供述證據全部、被告│危害防治│刑3年8│支（含門號0955－││││品安非他│分許│││651號電話與甲○○││之自白│條例第4│月│458708號SIM卡）││││命以營利├────┤││持用之門號0955－45│││條第2項││沒收，犯罪所得││││之犯意│苗栗市嘉│││8708號電話連絡買賣│││之販賣第││500元沒收，如全│││││盛里25鄰│││毒品之事宜後，黃長│││二級毒品││部或一部不能沒收│││││永興16號│││富於左列時間、地點│││罪，累犯││時，以其財產抵償│││││前│││，以500元之代價，│││││之。││││││││販賣安非他命1包予│││││││││││││張兆輝。││││││├─┼───┼────┼────┼───┼───┼─────────┼──┼─────────┼────┼───┼────────┤│7│甲○○│基於販賣│99年4月9│鄧力海│安非他│由鄧力海使用門號09│1800│供述證據編號③、非│違反毒品│有期徒│扣案之行動電話1││││第二級毒│日19時許││命1包│000000000號電話與│元│供述證據全部、被告│危害防治│刑3年8│支（含門號0955－││││品安非他││││甲○○持用之門號09││之自白│條例第4│月│458708號SIM卡）││││命以營利├────┤││000000000號電話連│││條第2項││沒收，犯罪所得││││之犯意│苗栗市嘉│││絡買賣毒品之事宜後│││之販賣第││1800元沒收，如全│││││盛里25鄰│││，甲○○於左列時間│││二級毒品││部或一部不能沒收│││││永興16號│││、地點，以1800元之│││罪，累犯││時，以其財產抵償│││││前│││代價，販賣安非他命│││││之。││││││││1包予鄧力海。││││││├─┼───┼────┼────┼───┼───┼─────────┼──┼─────────┼────┼───┼────────┤│8│甲○○│基於販賣│99年4月│鄧力海│安非他│由鄧力海使用門號09│500│供述證據編號③、非│違反毒品│有期徒│扣案之行動電話1││││第二級毒│14日19時││命1包│000000000號電話與│元│供述證據全部、被告│危害防治│刑3年8│支（含門號0955－││││品安非他│許│││甲○○持用之門號09││之自白│條例第4│月│458708號SIM卡）││││命以營利├────┤││000000000號電話連│││條第2項││沒收，犯罪所得││││之犯意│苗栗市北│││絡買賣毒品之事宜後│││之販賣第││500元沒收，如全│││││苗百戰百│││，甲○○於左列時間│││二級毒品││部或一部不能沒收│││││勝KTV後│││、地點，以500元之│││罪，累犯││時，以其財產抵償│││││面巷子內│││代價，販賣安非他命│││││之。││││││││1包予鄧力海。││││││├─┼───┼────┼────┼───┼───┼─────────┼──┼─────────┼────┼───┼────────┤│9│甲○○│基於販賣│99年4月│鄧力海│安非他│由鄧力海使用門號09│1800│供述證據編號③、非│違反毒品│有期徒│扣案之行動電話1││││第二級毒│26日21時││命1包│000000000號電話與│元│供述證據全部、被告│危害防治│刑3年8│支（含門號0955－││││品安非他│許│││甲○○持用之門號09││之自白│條例第4│月│458708號SIM卡）││││命以營利├────┤││000000000號電話連│││條第2項││沒收，犯罪所得││││之犯意│苗栗市嘉│││絡買賣毒品之事宜後│││之販賣第││1800元沒收，如全│││││盛里25鄰│││，甲○○於左列時間│││二級毒品││部或一部不能沒收│││││永興16號│││、地點，以1800元之│││罪，累犯││時，以其財產抵償││││││││代價，販賣安非他命│││││之。││││││││1包予鄧力海。││││││├─┴───┼────┴────┴───┴───┴─────────┴──┴─────────┴────┴───┴────────┤│總犯罪所得│甲○○販賣第二級毒品安非他命之總所得新臺幣9100元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││欄││└─────┴──────────────────────────────────────────────────────────┘附錄本判論罪科刑法條：
毒品防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。