裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2755號刑事判決
裁判日期：民國94年10月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2755號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度訴字第46號，中華民國94年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度毒偵字第1279號，併案案案號：同署94年度毒偵字第81號、第336號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
扣案附表所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命均沒收銷燬；吸食器貳組沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經送強制戒治，於民國89年12月31日強制戒治期滿，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第3號為不起訴處分確定。其另因犯偽造文書及偽造貨幣案件，經臺灣臺北地方法院分別判處有期徒刑6月、3年4月，定應執行有期徒刑3年8月確定，於93年月6日12日縮刑期滿執行完畢。
二、甲○○基於同時施用第1級毒品海洛因（下稱海洛因）及第2級毒品安非他命（下稱安非他命）抵癮之概括犯意，自93年6月中旬某日起至94年3月16日止，先後在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號家中及臺北縣樹林某工地，連續將海洛因與安非他命同時置入玻璃球內點燃吸用。嗣先後於93年12月7日15時30分許，在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號旁停車場為警查獲，並扣得海洛因3包（共計驗餘淨重1.55公克），安非他命1包（毛重0.4公克），及其所有供施用海洛因及安非他命之吸食器1組（起訴書漏載）；於94年1月14日上午7時許，在宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號4樓之6為警查獲，並扣得海洛因4包（共計驗餘淨重4.39公克）、安非他命4包（共計毛重1.6公克）其所有供施用海洛因及安非他命之吸食器1組；於94年3月17日凌晨零時30分許，在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○號對面之土公廟內為警查獲，並扣得海洛因6包（共計驗餘淨重4.53公克）及安非他命3包（共計毛重40公克）。
理由
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
（一）、上訴人即被告甲○○於警詢、偵訊、原審之自白。
（二）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表2份（見93年度毒偵字第1279號第25-26頁，原審卷第36-37頁）。
（三）、吸食器2組及如附表所示之海洛因、安非他命扣案可證。
（三）、法務部調查局鑑定通知書3紙（見原審卷第23、39、58頁）。
被告自白核與事實相符，犯罪事證明確，被告施用第1級、第2級毐品犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪之理由：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及同條第2項之施用第2級毒品罪。其持有海洛因、安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第1級毒品海洛因、第2級毒品安非他命之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依刑法第56條之規定分別論以一罪，並加重其刑。被告以一施用行為同時吸用第1級、第2級毒品，為想像競合犯，應從較重之連續施用第1級毒品罪論處。檢察官起訴書認被告施用海洛因及安非他命之行為係犯意個別，行為互異，應予分論併罰，尚屬有誤，附此敘明。再被告曾受事實欄所示之判決及有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可參，被告於刑之執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑，並依法遞加重之。
三、撤銷改判及科刑之理由：
（一）、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查原審就扣案
之海洛因漏未審酌送驗耗損之部分，致所載沒收銷燬之重量有誤，就第2次被查獲時之吸食器1組，亦漏未諭知沒收，均有未洽。被告空言上訴雖無理由，惟原判決既有可議之處，自應予撤銷改判。
（二）、爰審酌被告前有施用毒品前科，竟不知悔改，數度為警
查獲仍繼續施用毒品，惟犯罪後坦承犯行、態度良好，所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未危及他人等一切情狀，量處有期徒刑8月。
（三）、扣案如附表所示之海洛因及安非他命，應依毒品危害防
制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。另扣案之吸食器2組，為被告施用海洛因及安非他命所用之物，業據供明在卷，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
五、適用之法律：刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第56條、第55條、第47條、第38條第1項第2款。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務中華民國94年10月21日
刑事第十六庭審判長法官曾德水
法官杜惠錦法官廖紋妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王增華中華民國94年10月21日附表：
一、海洛因3包（共計驗餘淨重1.55公克），安非他命1包（毛重
0.4公克）：於93年12月7日15時30分許，在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號旁停車場查獲。
二、海洛因4包（共計驗餘淨重4.39公克）、安非他命4包（共計毛重1.6公克）：於94年1月14日上午7時許，在宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號4樓之6查獲。
三、海洛因6包（共計驗餘淨重4.53公克）、安非他命3包（共計毛重40公克）：於94年3月17日凌晨零時30分許，在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○號對面之土公廟內查獲。
附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。