裁判字號：臺灣嘉義地方法院108年簡上字第90號民事判決
裁判日期：民國109年03月06日
裁判案由：遷讓房屋
臺灣嘉義地方法院民事判決108年度簡上字第90號上訴人 汪永奠 訴訟代理人 王識涵 律師被上訴人 黃素犁
洪建淙 汪佳蓉 陳漢璋 兼上四人訴訟代理人 汪孟蓁 上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國108年8月14日本院 朴子 簡易庭107年度朴簡字第130號第一審判決提起上訴，經本院於民國109年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人黃素犁應將如附圖所示編號Ａ部份空間騰空遷出，並返還上訴人及其他全體公同共有人。
其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人黃素犁負擔百分之23，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人除主張援引原審之書狀及陳述外，並主張：
（一）嘉義縣○○鄉○○段○○○○○號土地上，門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○街○○○巷○○號建物（未辦理保存登記，門牌整編前為嘉義縣○○鄉○○村000○0號）為三合院（下稱系爭三合院）。系爭三合院原是訴外人 汪金華 所有。汪金華過世後，由汪金華的配偶 鄭業 與其子女協議，由上訴人使用三合院正身神明廳及左側的房間（即附圖所示編號
Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ之房間，下稱系爭房間），次子 鄭永乾 使用三合院正身神明廳右側的房間，三子 汪永森 則使用該三合院左右護龍的第一間房間。在民國94年間，鄭永乾及汪永森過世，鄭永乾的繼承人為其配偶 張伸 、子女 鄭因傑 、 鄭因琇 ，汪永森的繼承人是其配偶即被上訴人黃素犁及子女即被上訴人汪孟蓁、汪佳蓉。
（二）依證人 張伸於 原審之證述，可知汪永森早將三合院神明廳之神明牌位遷出至附近樓房為祭祀，鄭永乾亦將鄭姓祖先遷出至他處祭拜，前開行為即俗稱祖先牌位分火，而原三合院神明廳內之祖先牌位仍存在，該原祖先牌位則由上訴人所繼續祭拜。又依一般風俗民情，自祖先牌位分火後，即已分家，是兩造對系爭三合院之使用管理已有明示或默示之分管協議之存在，應由上訴人管理系爭房間。
（三）編號Ａ部分作為廚房使用，編號Ｂ部分早期係作為用餐使用，編號Ｃ部分係作為臥室使用，編號Ｄ部分則係祭祀祖先之大廳。依系爭空間之利用狀況、機能及依存程度，可見Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ雖空間上有所區隔，然各空間並無使用上獨立性，顯然係屬同一建物。而依證人張伸於原審之證述，及被上訴人兼訴訟代理人汪孟蓁於原審之陳述，已足證明被上訴人有占用編號Ａ、Ｂ、Ｄ部分，且從現場狀況可看出裡面的傢俱設施都是被上訴人所有，並非其他共有人所共有之物，有排除他人使用。其中編號Ｃ部份並無單獨的對外出入口，須經編號Ｂ或Ｄ出入口進出，是被上訴人亦合於占用編號Ｃ之事實。
（四）被上訴人黃素犁、汪孟蓁、汪佳蓉、陳漢璋（汪佳蓉之配偶）、洪建淙（汪孟蓁之配偶），已知當初分管協議的內容，卻還是占用系爭房間，上訴人先位主張依民法第962條規定，請求被上訴人自系爭房間遷出，將系爭房間還給上訴人。如果認為沒有分管協議存在，被上訴人未經全體共有人同意單獨占用系爭房間，備位依民法第828條第2項、第821條、第767條的規定請求被上訴人自系爭房間遷出，將系爭房間還給上訴人及全體共有人。
（五）聲明：
1、先位聲明：被上訴人應將系爭三合院中之系爭房間騰空，並遷出返還予上訴人。
2、備位聲明：被上訴人應將系爭三合院中之系爭房間騰空，並遷出返還予上訴人及公同共有人全體。
3、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
4、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
（一）83年起被上訴人黃素犁、汪孟蓁、汪佳蓉與訴外人汪永森就住在系爭三合院，但沒人提及有分管之約定。汪永森過世後，上訴人才向被上訴人黃素犁提起這件事情。附圖編號Ａ是廚房，現在由黃素犁使用，但有口頭答應上訴人若回來住，會讓上訴人單獨使用，目前實際狀況並沒有獨占的使用人。編號Ｂ是儲藏室，原存放上訴人與黃素犁的物品，但黃素犁之物品均已撤出，目前僅存放上訴人物品。編號Ｃ之房間，只能由Ｂ或Ｄ出入，但可以自由出入，現在是上訴人使用。編號Ｄ是大廳，由共有人全體使用。被上訴人已經住在系爭建物超過20年以上，都是這樣使用，期間也沒有任何共有人有反應，顯然已經有默示分管之存在。而被上訴人未排除其他共有人使用，且沒有變更傢俱擺設位置或內容物，只有就損壞的部份作更新。是依民法第820條第1項，被上訴人系爭房間是有合法權源。另被上訴人汪孟蓁、汪佳蓉、陳漢璋、洪建淙已沒住在系爭房間等語。
（二）聲明：
1、上訴駁回。
2、訴訟費用由上訴人負擔。
三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1、系爭三合院原為訴外人汪金華所有，汪金華過世後，由配偶鄭業，及其子即上訴人、鄭永乾（證人 張伸之 配偶）、汪永森（被上訴人黃素犁之配偶）繼承，之後鄭業、鄭永乾與汪永森過世，系爭三合院由上訴人、被上訴人汪孟蓁、汪佳蓉（汪永森的繼承人），及鄭因傑（鄭永乾的繼承人）繼承公同共有。
2、附圖編號Ａ部分現由被上訴人黃素犁作為廚房使用；編號Ｂ部分，於原審勘驗當時內堆放有上訴人及被上訴人黃素犁之雜物；編號Ｃ部分為上訴人之房間，被上訴人均未使用；編號Ｄ部份為祭祀祖先之大廳。編號Ｃ部分需由編號
Ｂ、Ｄ部份出入。
（二）爭執事項：
1、系爭房間現為何人所占用？
2、兩造就系爭三合院是否有分管契定？
3、上訴人先位聲明依民法第962條之規定，請求被上訴人騰空系爭房間，並遷出返還予上訴人是否有理由？
4、上訴人備位聲明依公同共有物請求權上訴人騰空系爭房間，並遷出返還予上訴人或全體公同共有人，是否有理由？
四、本院之判斷：
（一）系爭房間現為何人所占用？
1、附圖所示編號Ａ空間是廚房，內有餐桌、冰箱及廚具，目前被上訴人黃素犁在使用；編號Ｂ的房間現為儲藏室，原審勘驗當時，內部左右兩側分別堆放上訴人及被上訴人黃素犁之雜物；編號Ｃ的房間原本上鎖，經上訴人配偶持鑰匙打開，內有上訴人的傢俱及雜物堆放。編號Ｄ是神明廳，兩側設有椅子，中間擺設神明桌，上方有祖先牌位等情，有原審勘驗筆錄及現場照片在卷可證（原審卷第233-239頁、第269-283頁）。
2、證人張伸於原審證稱：「附圖編號Ａ部分是廚房，以前係舊式廚房，有灶，目前是被上訴人黃素犁在使用，我沒有使用；編號Ｂ的房間以前是大家吃飯的地方，現放雜物，可能是放我小叔放的雜物，..後來我大嫂說要使用，我搬離之後，就堆放東西。編號Ｃ部分是上訴人的房間，他們結婚時住那間，但我第1次從高雄搬回來時，他們已搬出去了，現在沒有人居住。編號Ｄ部分是大廳，裡面擺放神明、祖先牌位，我住三合院時就這樣使用。被上訴人汪孟蓁、汪佳蓉、洪建淙、陳漢璋目前均沒有居住在三合院」等語（原審卷第301-302頁）。於本院證稱：「Ｄ部分是大廳，目前是我還有黃素犁他們在使用，但是大房也可以用，裡面擺放神明、祖先牌位，神桌有換新的，我小叔他們換的，我不知道為什麼他們要換，他們更換的時候，我住在高雄，所以我不知道他們為什麼要換。大房現在沒有住在三合院，如果大房有回來，也可以使用這個公廳。Ｃ部分是房間，從我大伯結婚後就住在那裡，那間現在沒有人居住。我大伯的旁邊Ｂ部分那間是飯廳，以前是大家一起在那邊吃飯，目前沒有人使用，堆放雜物，如果有雜亂一點，會整理，沒有人單獨占有Ｂ部分。Ａ部分的廚房都是我小嬸黃素犁在使用，以前是我婆婆在使用，後來小嬸重新改造，現在我小嬸他們家全部的人都在那裡使用。裡面的廚房用具都是我小嬸黃素犁的。汪孟蓁目前居住在台南，回來的時候會住在那裡。汪孟蓁跟汪佳蓉都沒有居住在那裡。那個廚房是黃素犁自己使用。我是住在面對大廳的左手邊。有關Ａ部分廚房別人是否可以使用，我不清楚，因為我從來沒有用，廚房應該是大房的，那是古禮，但是並沒有分居」等語（本院卷第148、149頁）。
3、依證人上開所述：⑴編號Ａ部分是廚房，其內部設施係是被上訴人黃素犁所有，並由黃素犁使用。
⑵編號Ｂ的房間內是擺放黃素犁物品，並為黃素犁於原審所
承認（原審卷第第239頁），且上訴人也不否認附圖編號Ｂ的房間內，所擺放的物品，有部分屬於自己所有（原審卷237頁）。可證Ｂ的房間並非黃素犁所獨自占用。
⑷編號Ｃ部分現無人使用，亦即被上訴人並無占用Ｃ部分房間。
⑸編號Ｄ一直都是作為祭祀祖先場所，而上訴人及被上訴人
汪孟蓁在原審履勘當日都表示：編號Ｄ的房間一直都是做神明廳使用，編號A的房間都是作為廚房使用等語（原審卷第235、239頁）一致。再參酌被上訴人汪孟蓁提出的上開房間歷年使用照片，編號Ｄ的房間在70年間被上訴人黃素犁與汪永森結婚、100年間訴外人即被上訴人堂哥汪立博結婚，也是作為招待賓客、家人聚會的場所（原審卷第123頁）。可證Ｄ部分係供全體共有人使用（即公廳），而Ｄ房間既然屬於公廳，為家族子孫等人進行婚喪喜慶、祭典儀式等宗族活動使用，被上訴人在編號Ｄ房間內擺設祭祀使用的相關物品，並無排他性之獨占事實。
⑹又上訴人長期以來未居住或使用管理系爭三合院，對於被
上訴人黃素犁使用系爭建物的情形亦未置一詞，而系爭房間從來沒有特定由上訴人使用、管理，被上訴人汪孟蓁、汪佳蓉、洪建淙、陳漢璋現亦未居住在三合院。
4、上訴人以證人 鄭伸證 稱：「禮俗上正身要給大兒子，護龍要給小兒子。汪永森可能知道這個習俗，但他認為大哥都在高雄。編號C的房間是我大嫂的房間，我住在E房間，F房間是擺放 鄭氏 祖先，黃素犁是住在附近樓房」等語（原審卷第304、305頁），而主張上訴人與汪永森、鄭永乾間已有明示或默示依照禮俗方式管理的分管協議存在。然：⑴社會習俗是否由各家庭所採用，會因各家庭狀況而有所不同，上訴人亦未證明其兄弟間已依禮俗而協議分配三合院，並約定由上訴人管理使用系爭房間。⑵證人張伸於原審證稱：「三合院的本體（不含增建部分）是我公公蓋的，上訴人跟黃素犁之先生汪永森、我先生鄭永乾是兄弟。我一開始住在高雄，大約2、30年前，就是我兒子讀幼稚園的時候，有搬回三合院居住，我們搬回去之前，只有我公公跟婆婆住在三合院。住了3、4年後，我婆婆去世後，我們又搬去高雄，換汪永森一家人搬進來。2、3年後，我們又從高雄搬回來三合院，就我們兩家人住在那裏，我就一直住到現在。我兒子幼稚園時我搬回去三合院居住時，就只有我及家人跟婆婆居住，我婆婆去世後我搬回高雄，換汪永森一家人搬進去三合院，之後我先生回去開超市，我又搬回三合院的時候我們二家住在那。汪永奠一直在高雄，他的工作在高雄。上訴人結婚時住在三合院，我結婚的時候他們還沒搬走，後來我第一次從高雄搬回來的時候，他們就已經搬出去了」等語（原審卷第300、301頁）。
是依證人所述，系爭房間從來沒有特定由上訴人使用、管理。至於證人張伸自願搬離編號Ｂ所示房間，可能是基於親情或是空間規劃等因素考量，也不能以此推論上訴人兄弟間存有上開分管之約定。故上訴人主張依照禮俗及使用狀況可以推論上訴人兄弟間有明示或默示的上開分管之約定，並可採信。
5、附圖所示編號Ａ空間是廚房，內有流理台、餐桌、抽油煙機、冰箱、廚具、廚櫃等，此有現場照片在卷可證（原審卷第282、283頁）。而依現片所示，上開廚房之設備均屬現代化之廚房用品，其廚房之設備功能完善，顯有單獨佔用之人。又目前被上訴人黃素犁在使用，亦如前述，可證編號Ａ廚房是由被上訴人黃素犁單獨管理占用。
6、綜上可知，⑴被上訴人黃素犁僅單獨管理占用如附圖編號Ａ廚房，編號Ｂ、Ｃ、Ｄ房間，並無特定人所獨占使用。⑵被上訴人汪孟蓁、汪佳蓉、洪建淙、陳漢璋現並未居住系爭三合院，其等並無占有使用系爭房間。
（二）兩造就系爭三合院是否有分管約定？
1、系爭三合院原為訴外人汪金華所有，汪金華過世後，由配偶鄭業，及其子即上訴人、鄭永乾、汪永森繼承，之後鄭業、鄭永乾與汪永森過世，系爭三合院由上訴人、被上訴人汪孟蓁、汪佳蓉及鄭因傑繼承為公同共有之事實，有房屋稅籍證明書、土地登記謄本可證（原審卷第39-41、171-179、185頁），且為兩造所不爭執（本院卷第116頁），堪以認定。
2、上訴人主張依證人張伸於原審之證述，可知兩造曾對於系爭三合院之使用、管理已有明示或默示依照禮俗方式管理的分管協議存在，而依協議內容所示，系爭房間應由上訴人使用等語。而被上訴人則主張被上訴人黃素犁、汪孟蓁、汪佳蓉已經住在系爭三合院超過20年，都是這樣使用，期間沒有任何共有人反應，顯然已有默示分管契約存在等語。經查：
⑴按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數
及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算（民法第820條第1項）；第820條規定，於公同共有準用之（民法第828條第2項）。而共有物分管契約乃共有人就共有物管理方法所成立之協議，依上開規定，僅得由共有人全體共同協議訂定之。又共有物分管契約，雖不以訂立書面為要件，明示或默示均無不可，然默示之意思表示，係指土地共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之 沈默 ，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。
⑵證人張伸於原審證稱：「我一開始住在高雄，大約2、30
年前有搬回系爭三合院居住，住了3、4年婆婆去世後，又搬去高雄住，2、3年後又搬回來系爭三合院住到現在。我兒子幼稚園的時候我搬回去三合院住時，就只有我及家人跟婆婆居住，我婆婆去世後我搬回高雄，換汪永森一家人搬進去三合院，之後我先生回去開超市，我又搬回三合院時，我們二家住在那， 江永奠 一直在高雄，他的工作在高雄。汪孟蓁、汪佳蓉、洪建淙、陳漢璋沒有住在三合院。長期以來我使用的是神明廳左邊，神明廳右側及兩側護龍是黃素犁在使用。上訴人因為一直在高雄工作，沒有住在系爭三合院，所以都沒有使用。我也不曾聽到公公、婆婆或我先生說過關於系爭三合院如何分配」等語（原審卷第300-303頁）。於本院證稱：「Ｄ部分是大廳，目前是我還有黃素犁他們在使用，但是大房也可以用，裡面擺放神明、祖先牌位，神桌有換新的，我小叔他們換的，我也不知道為什麼他們要換，他們更換的時候，我住在高雄，所以我也不知道他們為什麼要換。大房現在沒有住在三合院，如果大房有回來，也可以使用這個公廳。Ｃ部分是房間，從我大伯結婚後就住在那裡，那間現在沒有人居住。我大伯的旁邊Ｂ部分那間是飯廳，以前是大家都一起在那邊吃飯，目前都沒有人使用，都堆放雜物，如果有雜亂一點，會整理，沒有人單獨占有Ｂ部分。Ａ部分廚房都是我小嬸黃素犁在使用，以前是我婆婆在使用，後來小嬸重新改造，裡面的廚房用具都是我小嬸黃素犁的。汪孟蓁目前居住在台南，回來的時候會住在那裡。汪孟蓁跟汪佳蓉都沒有居住在那裡。那個廚房是黃素犁自己使用。我是住在面對大廳的左手邊。有關Ａ部分廚房別人是否可以使用，我不清楚，因為我從來沒有用，廚房應該是大房的，那是古禮，但並沒有分居」等語（本院卷第148、149頁）。是依證人所述可證，上訴人長期以來均未居住或使用管理系爭建物，對於被上訴人黃素犁使用系爭建物的情形亦未置一詞，可證上訴人與其他兄弟間顯然就系爭建物並無訂定分管契約。又證人另證稱汪永森有搬回三合院時，有將祖先牌位遷入祭拜等情事（原審卷第302頁、本院卷第149頁），然其背後原因所在多有，尚難僅以單一行為事件逕認定系爭三合院之各公同共有人間已有分管協議存在。是上訴人主張依一般禮俗，自祖先牌位分火後即已分家，證明兩造對於系爭三合院之使用管理已有明示或默示之分管協議等語，尚難足採。
⑶上訴人以證人 張伸證 稱：「禮俗上正身要給大兒子，護龍
要給小兒子。汪永森可能知道這個習俗，但他認為大哥都在高雄。編號C的房間是我大嫂的房間，我住在E房間，F房間是擺放鄭氏祖先，黃素犁之前是住在附近樓房」等語（原審卷第304、305頁）。而主張上訴人與汪永森、鄭永乾間已有明示或默示依照禮俗方式管理的分管協議存在。但，①社會習俗是否採用會因各家庭狀況而有不同，上訴人復未證明上訴人與其兄弟已經協議依照禮俗分配三合院，由上訴人管理使用系爭房間。②再佐以證人張伸前開之證述可知，系爭房間從來沒有特定由上訴人管理、使用。至於證人張伸自願搬離編號B所示房間，可能是基於親情或是空間規劃等因素考量，不能因此就推論上訴人兄弟間存有分管之約定。故上訴人主張依禮俗及使用狀況可推論上訴人兄弟間有明示或默示之分管約定，不可採信。
⑷上訴人長期未居住或使用管理系爭房間，已如前述。加以
證人張伸證述：我有聽我小叔說過上訴人不可能回來了等語（原審卷第303頁）。足證明上訴人並未默示同意被上訴人黃素犁占用系爭房間。被上訴人復未舉證有何特別情事，可依社會觀念認定上訴人單純的沈默屬於默示同意之意思表示。是被上訴人主張兩造已有默示被上訴人黃素犁使用系爭房間之分管約定存在，亦難採信。
⑸綜上可知，兩造對於系爭房間之管理使用方式，並無明示
或默示合意達成分管約定，在未符合上開民法第820條第1項規定之要件下，仍應由公同共有人共同管理之。
（三）上訴人先位聲明依民法第962條之規定，請求被上訴人騰空系爭房間，並遷出返還予上訴人是否有理由？
1、按占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害（民法第962條）。而所謂占有人係指對於物有事實上管領之力，因他人違反占有人之意思，以不法行為，將占有物之全部或一部移入自己之管領，始得行使占有物返還請求權。
2、如前所述，兩造對於系爭房間之管理使用方式，並無明示或默示合意達成分管契約，上訴人對系爭房間並無獨占之使用權，即無單獨占有權，且被上訴人汪孟蓁、汪佳蓉、洪建淙、陳漢璋現並未居住系爭三合院，其等並無占有使用系爭房間。是上訴人依民法第962條，先位聲明請求被上訴人應將系爭三合院之系爭房間騰空遷出，並返還予上訴人，為無理由，應予駁回。
（四）上訴人備位聲明依公同共有物請求權上訴人騰空系爭房間，並遷出返還予上訴人或全體公同共有人，是否有理由？
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之（民法第767條第1項）；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之（民法第821條）；第821條規定，於公同共有準用之（民法第828條第2項）。是未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。
2、系爭三合院現由上訴人、被上訴人汪孟蓁、汪佳蓉及鄭因傑公同共有，且無訂定分管協議。其中僅附圖所示Ａ部份為被上訴人黃素犁所單獨占用，其他部分被上訴人黃素犁並無占用管領，且被上訴人汪孟蓁、汪佳蓉、洪建淙、陳漢璋現並未居住系爭三合院，並無占有使用系爭房間之事實，均已如前述。但被上訴人黃素犁在兩造無分管契約下，單獨管領占用附圖編號Ａ廚房部分，復未舉其他證據證明其有正當權源，自屬無權占有。從而上訴人依上開民法之規定，備位請求被上訴人黃素犁應將附圖所示編號Ａ部分空間騰空遷出，並返還上訴人及其他全體公同共有人，為有理由，其餘請求，均無理由。故上訴意旨就此部分指摘原判決關於「駁回被上訴人黃素犁應將如附圖所示編號Ａ部份空間騰空遷出，並返還上訴人及其他全體公同共有人」之部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第1、2項所示。至於原審駁回上訴人上開准許以外之請求，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
3、本件上訴利益未逾150萬元，對於本院所為第二審判決不得再行上訴第三審，一經判決即屬有執行力之確定判決，故上訴人另聲明願供擔保准予假執行之聲請，於法不合，併予駁回。
（五）本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均不影響本案判決，毋庸再予審酌，附此敘明。
五、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第79條。中華民國109年3月6日
民事第一庭審判長法官洪嘉蘭
法官陳婉玉法官馮保郎以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國109年3月6日
書記官蔡沛圻