臺灣高等法院111年度上訴字第4838號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第4838號刑事判決

裁判日期：民國112年03月21日

裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例等

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第4838號上訴人即被告張○○選任辯護人 謝秉錡 律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院111年度訴字第64號，中華民國111年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第18930號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於刑部分撤銷。
前項撤銷部分，處有期徒刑參年柒月。
事實及理由
一、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查本案被告張○○提起上訴，檢察官未提起上訴（見本院卷第3、23至28頁），於本院審理期間被告及其辯護人表示僅就刑部分提起上訴，其他部分撤回上訴（見本院卷第116、125頁），故本院以經原判決認定如下之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於刑之部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收部分，合先敘明。
二、原審認定之事實及論罪：
(一)原審認定之事實：張○○於民國107年12月間起，與代號A000-A110189（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之女子交往，2人自107年12月間起至110年2月間，同居在被告於新北市○○區○○路000號3樓之住所，為具同居關係之男女朋友，屬家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員。其明知A女於109年10月3日為12歲以上未滿18歲之少年，竟於上開時間基於以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號之犯意，隱瞞A女使其處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被告拍攝行為表達反對之意思，即持其所有之手機拍攝A女為其口交之猥褻行為電子訊號（下稱本案影片，詳如附表一所示）。嗣A女於110年1月間整理手機GOOGLE雲端硬碟內相簿時發現本案影片，報警查悉上情。
(二)原審之論罪：
1、刑法上之「猥褻」，係指「性交以外」凡客觀上足以刺激或滿足性慾且與「性」之意涵包含性器官、性行為及性文化有關，而侵害性自主決定權及身體控制權者，即屬刑法第16章妨害性自主罪所稱之「猥褻行為」，亦即，客觀上足以刺激或滿足性慾，且引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性道德感情，有礙於社會風化之一切行為（最高法院99年度台上字第3850號判決、司法院大法官會議釋字第407號解釋意旨參照）。又拍攝被害人僅著內衣、裸露胸部或裸體之影片、相片者，觀諸該等影像之整體特性，參酌現時社會之一般觀念，凡客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化，不具藝術性、醫學性、教育性，洵供刺激或滿足一己之性慾，應屬為「猥褻」行為之影片、相片至明（最高法院100年度台上字第6538號判決意旨參照）。本案影片係被告拍攝A女為己口交之影片，在客觀上已足以刺激或滿足性慾，且與「性」之意涵有關，而侵害A女性隱私權，按上說明，自屬猥褻行為。
2、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之違反意願拍攝性交猥褻影像罪，其所指「違反本人意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。而為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，參照具內國法效力之兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」，以及我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童及少年之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之際，係因行為人刻意隱匿其事先架設錄影器材，使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，應認屬本條「違反本人意願之方法」（最高法院110年度台上字第3486號判決意旨參照）。查被告明知A女於109年10月3日拍攝本案影片時，係12歲以上未滿18歲之少年，而以隱瞞A女之方式，在A女不知情之情況下，以手機偷拍A女為其口交過程之影片，竊錄該非公開之口交過程於其手機內，揆上說明，本案影片之拍攝，係以違反A女意願之方法所得。
3、電子訊號可分為數位訊號及類比訊號，如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」。本案如卷附之本案影片檔案，係A女提供其手機截圖影本，而原審亦係以由網際網路連結進入被告GOOGLE相簿開啟該檔案之方式，勘驗本案影片內容及儲存位置，並無證據證明被告已將該等影片檔案輸出為實體，堪認被告上開所為，仍處於拍攝電子訊號之階段。
4、家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。本件被告與A女於本案影片拍攝時，係同居關係之男女朋友，已如前述，是其2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。又被告為成年人，A女於本案影片拍攝時為12歲以上未滿18歲之少年，被告於A女不知情下，竊錄A女為己口交之影片，足使A女之意思自由受到壓抑、妨害，按諸上開說明，該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之「違反本人意願之方法」之構成要件，自屬對A女故意實施不法侵害之行為。
5、核被告所為，係犯刑法第315條之1第2款之無故以錄影設備竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪。被告成年人對12歲以上未滿18歲之A女為上開犯行，係屬家庭成員間故意實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法及兒童及少年性剝削防制條例之規定論科。起訴書犯罪事實欄已敘及此，惟漏未引用家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，應予補充法條。
6、被告拍攝本案影片之1次犯行，同時觸犯上開刑法及兒童及少年性剝削防制條例規定之罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪處斷。
7、被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪部分，本身即以被害人之年齡為處罰要件，故該罪無須再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重處罰。
三、科刑審酌之說明：
(一)本案適用刑法第59條規定：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條規定之目的，為立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。即必須犯罪另有特殊之原因與環境，基於社會一般客觀上之觀察，其犯罪情狀，足以引起同情者而言，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事由，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院107年度台上字第401
6、3095、2321號判決意旨參照）。本案審酌被告所犯之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，然同為以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪者，犯罪情節未必盡同，造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，且縱量處最低法定刑，仍無從依法易科罰金或易服社會勞動，不可謂不重。查被告持其所有之手機拍攝A女為其口交之猥褻行為電子訊號（即本案影片，詳如附表一所示），造成告訴人A女身心健全發展之危害，固有不該。惟被告年紀尚輕，於案發時與A女為同居男女朋友，且於本院審理時深知悔意，業已坦承犯行，並與A女及其母親（下稱A母）達成給付新臺幣（下同）30萬元，並以分期付款方式給付之和解內容，且業已給付20萬元，有和解筆錄、匯款資料及本院公務電話在卷可參（見本院卷第127至135頁）；又上開電子訊號均僅供己觀賞滿足性慾，並未散佈於網際網路，對被害人所生危害並未擴大，堪認其主觀惡性非重大。是被告本案犯行手段、所生實害情形，與其他犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪犯行相較為輕，是綜合上情，本院就本案整體犯罪情狀以觀，如科以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪所規定之最低法定刑有期徒刑7年，客觀上猶嫌過苛，實有情輕法重之失衡而可資憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌予減輕其刑。
(二)本案不適用緩刑規定：按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。又關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。是宣告緩刑者，須以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為其前提，且以有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形為限。查被告本案犯行所受之各宣告刑及應執行刑均逾2年以上有期徒刑，依刑法第74條第1項規定，尚無宣告緩刑之餘地
四、撤銷原判決（關於刑部分）之理由：
(一)原審對被告所為量刑，固非無見。惟查：⒈被告於原審審理時否認本案犯行，然於本院審理時，業已坦承全部犯行，且與告訴人A女及A母達成如附表二所示之和解內容，並已給付20萬元，有和解筆錄、匯款資料及本院公務電話在卷可參（詳述如上），而被告之犯後態度及有無賠償被害人等因素，均為科刑之事由，此有利被告之科刑事由，原審不及審酌，容有未合。⒉審酌被告前揭犯行之犯罪情狀客觀上顯有堪以憫恕之處，認科以最低度刑仍嫌過重，理由亦詳述如上，原審未依刑法第59條之規定酌減其刑，亦有未洽。綜上，被告上訴主張請求適用刑法第59條之規定，酌減其刑，為有理由；至本案不符合緩刑規定，業經本院說明如上。是原判決有關刑部分，既有上開未及審酌之情節，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與A女原係同居之男女朋友，被告明知A女於109年10月3日仍未滿18歲，竟隱瞞A女於其不知情下，以自己所有之手機竊錄A女為己口交之影片，A女於2人分手後始由共享之GOOGLE相簿查知上情，對A女自造成難以抹滅之心理傷害，所為實不可取；惟念其原於原審時否認犯行，然於本院審理時，深知悔意，業已坦承全部犯行，且與A女及A母達成和解及給付20萬元（如前所述）；又考量被告本案犯罪動機與目的非為侵害A女名譽而發布週知，以偷拍方式之犯罪手段侵害A女意思決定自由之法益程度，尚非嚴重，於本案起訴前無受刑罰宣告之素行；兼衡其自陳國中畢業之智識程度、未婚、從事送牛奶工作、月薪約3萬元、家中有父母親、祖母等人之家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷第121至122頁），量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃德松提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國112年3月21日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官沈君玲法官姜麗君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國112年3月22日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
附表一：
詳細資料（本院卷第147頁、第149頁）2020年10月3日週六凌晨1：19GMT+08：00IMG＿3549.MOV2.1MP10801920262020年10月3日已共享附表二：
被告願給付原告A女新臺幣（下同）30萬，給付方式為於民國112年3月14日前給付20萬元，另自112年4月起至112年8月止，按月於每月15日前給付2萬元，均匯款至原告指定帳戶，如有一期不按時履行，視為全部到期。（和解內容，詳本院卷第127至128頁）