裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第1095號刑事判決
裁判日期：民國99年08月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第1095號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人義務辯護人張啟富律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字第483號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑），應執行有期徒刑拾陸年。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬陸仟元（即如附表編號1至11所示之犯罪所得）沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之與甲○○共同販賣毒品所得新臺幣伍仟元（即如附表編號12、13所示之犯罪所得），應與甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、乙○○前於民國96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第3485號判處有期徒刑6月確定；於97年間，復因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第3007號判處有期徒刑7月確定。上開案件經接續執行，於98年3月12日假釋付保護管束，於98年5月13日保護管束期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，自己一人或與其有犯意聯絡之甲○○（另案由本院以99年度訴字第533號審理），為下列販賣第一級毒品海洛因之行為，以從中抽取部分海洛因之方式獲利：
㈠、乙○○單獨販賣第一級毒品海洛因部分：
１、乙○○於98年9月4日13時3分55秒許，以其所使用之電話號碼0000000000號行動電話與丙○○所使用電話號碼0000000000號行動電話（該門號之申請人為丙○○之母 王思婷 ）聯繫，丙○○於電話中以「25」代表欲以新臺幣（下同）2500元購買第一級毒品海洛因。乙○○於通話完畢後，即至丙○○位在臺中市○區○○路○○巷○○號之住處後面收取現金2500元，約隔數分鐘後在上開地點，交付第一級毒品海洛因3小包予丙○○。
２、乙○○於98年9月4日15時59分44秒、同日16時4分44秒、同日16時16時16分34秒、同日16時27分54秒許，以其所使用之電話號碼0000000000號行動電話與丙○○所使用電話號碼0000000000號行動電話聯繫，丙○○於電話中以「25」代表欲以2500元購買第一級毒品海洛因。乙○○於通話完畢後，即至丙○○前開住處後面收取現金2500元，約隔數分鐘後，在上開地點，再交付第一級毒品海洛因3小包予丙○○。
３、乙○○於98年9月5日凌晨0時29分47秒、同日0時34分52秒，以其所使用之電話號碼0000000000號行動電話與丙○○所使用電話號碼0000000000號行動電話聯繫，丙○○於電話中以「同樣的」代表欲以2500元購買第一級毒品海洛因。乙○○於通話完畢，即至丙○○上揭住處後面收取現金2500元，約隔數分鐘後，在上開地點，再交付第一級毒品海洛因3小包予丙○○。
４、乙○○於98年9月6日上午6時20分12秒、同日上午6時26分15秒許，以其所使用之電話號碼0000000000號行動電話與丙○○所使用電話號碼0000000000號行動電話聯繫，丙○○於簡訊中以「25」代表欲以2500元購買第一級毒品海洛因。乙○○於通話完畢，即至丙○○前揭住處後面收取現金2500元，約隔數分鐘後，在上開地點，再交付第一級毒品海洛因3小包予丙○○。
５、乙○○於98年9月6日15時26分56秒許，以其所使用之電話號碼0000000000號行動電話與丙○○所使用電話號碼0000000000號行動電話聯繫，丙○○於電話中以「25」代表欲以2500元購買第一級毒品海洛因。乙○○於通話完畢，即至丙○○上揭住處後面收取現金2500元，約隔數分鐘後，在上開地點，再交付第一級毒品海洛因3小包予丙○○。
６、乙○○於98年9月7日凌晨0時13分59秒、同日凌晨0時16分36秒許，以其所使用之電話號碼0000000000號行動電話與丙○○所使用電話號碼0000000000號行動電話聯繫，丙○○於電話中以「25」代表欲以2500元購買第一級毒品海洛因。乙○○於通話完畢，即至丙○○住處附近之統一超商前收取現金2500元，約隔數分鐘後，在上開地點，再交付第一級毒品海洛因3小包予丙○○。
７、乙○○於98年9月7日上午11時29分45秒、同日上午11時36分
30秒許，以其所使用之電話號碼0000000000號行動電話與丙○○所使用電話號碼0000000000號行動電話聯繫，丙○○於電話中以「25」代表欲以2500元購買第一級毒品海洛因。
乙○○於通話完畢，即至丙○○住處附近之統一超商前收取現金2500元，約隔數分鐘後，在上開地點，再交付第一級毒品海洛因3小包予丙○○。
８、乙○○於98年9月8日上午6時20分29秒、同日上午6時23分31秒許，以其所使用之電話號碼0000000000號行動電話與丙○○所使用電話號碼0000000000號行動電話聯繫，丙○○於電話中以「1000、1個」代表欲以1000元購買第一級毒品海洛因1包。乙○○於通話完畢，即至臺中市○○街上不詳之通訊行前收取現金1000元，並當場交付第一級毒品海洛因1小包予丙○○。
９、乙○○於98年9月9日凌晨2時21分17秒許，以其所使用之電話號碼0000000000號行動電話與丙○○所使用電話號碼0000000000號行動電話聯繫，丙○○於電話中以「25」代表欲以2500元購買第一級毒品海洛因。乙○○於通話完畢，即至丙○○上揭住處後面收取現金2500元，約隔數分鐘後，在上開地點，再交付第一級毒品海洛因3小包予丙○○。
１０、乙○○於98年9月10日凌晨3時47分41秒許，以其所使用之電話號碼0000000000號行動電話與丙○○所使用電話號碼0000000000號行動電話聯繫，丙○○於電話中以「25」代表欲以2500元購買第一級毒品海洛因。乙○○於通話完畢，即至丙○○上揭住處後面收取現金2500元，約隔數分鐘後，在上開地點，再交付第一級毒品海洛因3小包予丙○○。
１１、乙○○於98年10月22日凌晨4時12分、4時52分、6時9分許，以其所使用之電話號碼0000000000號行動電話與丙○○所使用電話號碼0000000000號行動電話聯繫，丙○○於電話中表示欲以2500元購買第一級毒品海洛因。乙○○於通話完畢，即至丙○○上揭住處後面收取現金2500元，約隔數分鐘後，在上開地點，再交付第一級毒品海洛因3小包予丙○○。
㈡、乙○○與甲○○共同販賣第一級毒品海洛因部分：
１、乙○○、甲○○於98年9月5日14時6分21秒、14分23秒許，由甲○○以乙○○所使用之電話號碼0000000000號行動電話與丙○○所使用電話號碼0000000000號行動電話聯繫，丙○○於電話中以「25」代表欲以2500元購買第一級毒品海洛因。乙○○、甲○○於通話完畢後，即至丙○○前揭住處後面收取現金2500元，約隔數分鐘後，在上開地點，交付第一級毒品海洛因3小包予丙○○。
２、乙○○、甲○○於98年9月5日17時56分52秒、同日17時59分21秒許，由甲○○以乙○○所使用之電話號碼0000000000號行動電話與丙○○所使用電話號碼0000000000號行動電話聯繫，丙○○於電話中以「25」代表欲以2500元購買第一級毒品海洛因。乙○○、甲○○於通話完畢後，即至丙○○前揭住處後面收取現金2500元，約隔數分鐘後，在上開地點，交付第一級毒品海洛因3小包予丙○○。嗣為警於98年10月22日上午9時10分許，經警持本院核發之搜索票，前往丙○○上開住處執行搜索，當場扣得其所有之海洛因1包（驗餘淨重0.0581公克），始悉上情。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。本案承辦警員對於門號0000000000號行動電話，實施通訊監察，此有詳載監察電話、對象及譯文之通訊監察譯文紀錄附卷可參，係依法所為之通訊監察，並經被告及辯護人於本院準備程序及審理時，表示沒有意見等語，況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認本案此部分電話通訊監察合於比例原則，應具有證據能力。
㈡、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告於本院準備程序時及迄至本案言詞辯論終結前，對於卷內之書證，均未聲明異議，有本院準備程序筆錄及審判筆錄在卷可考，另經本院審酌該等書證並無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案之證據，皆屬適當，依前揭規定，本判決以下所引卷附書證自得為本案之證據，合先敘明。
二、實體部分：訊據被告乙○○固坦承：伊曾於前揭犯罪事實所示之時間，以伊所使用之電話號碼0000000000號行動電話與證人丙○○所使用電話號碼0000000000號行動電話聯繫，其中98年9月5日14時6分21秒、14分23秒許、98年9月5日17時56分52秒、同日17時59分21秒許，係由同案被告甲○○以被告所使用之上揭行動電話與證人丙○○通話。於通話後，證人丙○○曾於上揭時間、地點，交付前開金額予伊，伊交付海洛因予證人丙○○之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊是與證人丙○○合資向他人購買海洛因，證人丙○○將錢交給伊，由伊前往藥頭處購買海洛因後，再交給證人丙○○云云。然查：
㈠、被告所使用之電話號碼0000000000號行動電話確曾於上開時間，與證人丙○○所使用電話號碼0000000000號行動電話聯繫，其中98年9月5日14時6分21秒、14分23秒許、98年9月5日17時56分52秒、同日17時59分21秒許，係由同案被告甲○○以被告所使用之上揭行動電話與證人丙○○通話，其餘部分，則為被告與證人丙○○通話，通話內容係證人丙○○欲洽購海洛因乙節，業據被告於本院審理時 陳明 在卷，且經證人即同案被告甲○○、證人丙○○於本院審理時證述明確，並有通訊監察譯文、臺灣彰化地方法院98年度聲監字第000499號通訊監察書、通聯紀錄在卷可參（見彰化縣警察局北斗分局刑案偵查卷第37至41頁、臺灣臺中地方法院檢察署98年度他字第5254號偵查卷第101頁、98年度偵字第25547號偵查卷第37頁）。又證人丙○○因施用第一級毒品海洛因案件，於98年10月22日為警查獲時，所扣得之海洛因1包，經送鑑定結果確實含有海洛因成分，驗餘淨重0.0581公克；證人丙○○於該次查獲時所採集之尿液，經送檢驗結果確呈嗎啡陽性反應，有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0990100095號鑑定書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各乙份附卷可參（見本院98年度訴字第4134號審理卷第13、37頁），則被告確曾於上開時間、地點，與證人丙○○以行動電話聯絡，其中98年9月5日14時6分21秒、14分23秒許、98年9月5日17時56分52秒、同日17時59分21秒許，係由同案被告甲○○與證人丙○○通話，於通話中，證人丙○○有表示欲購買多少金額或包數之海洛因。
㈡、被告雖辯稱，其係與證人丙○○合資云云。惟查：
１、被告於本院審理時陳稱：伊是跟丙○○合資購買海洛因，不是伊販賣海洛因給丙○○，丙○○應該知道伊是跟 蘇錦堂 買的，只是說她沒有跟伊過去找蘇錦堂而已。伊與丙○○的合資方式是，丙○○會先打電話跟伊說叫伊過去，伊就知道意思了，伊過去她家後面跟她拿錢後，就去找蘇錦堂，伊拿到海洛因之後，有時候丙○○就一直在她家後面等，直到伊從蘇錦堂那邊回來把海洛因交給她，有時候她有事情，她會叫伊打電話給她響一聲，她就出來等伊，伊再把海洛因交給她。伊合資的對象只有甲○○、丙○○，伊跟甲○○出資2500元，丙○○出2500元，丙○○分3包，伊與甲○○3包云云（見本院審理卷第32頁、第118頁背面）。
２、證人即同案被告甲○○於本院審理時結證稱：伊因和被告一起買毒品而結識，已經認識很多年了。0000000000電話是被告的，伊有使用過，有時候伊要跟藥頭蘇錦堂買毒品時，會跟被告借手機來用。伊認識丙○○，伊跟丙○○每天都一起買毒品，有時候會跟她一起到興中街的印象賓館施用毒品，因為當時伊住在那裡，丙○○上完班會來伊這裡，就一起打電話請藥頭送海洛因過來。伊跟丙○○在印象賓館一起施用毒品時，被告也在場。伊向蘇錦堂買毒品都是在印象賓館對面或者是柳川西路附近的橋上，就是蘇錦堂樂群街租屋處附近，98年5月之前是在文祥街附近，後來伊搬到興中街印象賓館，蘇錦堂就送海洛因到印象賓館對面的巷子。98年9月5日下午2點多、同日的下午6點左右，伊與丙○○各出資2500元，一次買5000元，這樣比較便宜，伊的2500元，是伊出1250元，被告出1250元，該次是被告還是伊打的電話伊忘記了。通常都是丙○○主動打電話問伊要不要拿，有時候伊錢不夠的時候，也會找丙○○合資，伊不會在電話中說什麼，就說「出來」，伊跟丙○○約在柳川路的橋頭那邊，被告騎機車載伊，丙○○騎機車在橋那邊等伊，在要出發前，伊就先打電話跟蘇錦堂說好要買多少海洛因，每次伊都是跟蘇錦堂說要買5000元的海洛因，1包1000元，一次買5000元，會多送1、2包。伊、被告與丙○○會合後，蘇錦堂也在橋上等。
去到橋頭時，丙○○會先把錢交給伊或是被告，然後伊等湊足5000元，再由伊或被告把錢交給蘇錦堂，蘇錦堂就交毒品給伊或是被告，然後伊等三人再回去印象賓館分毒品。蘇錦堂把毒品交給伊或被告時，丙○○當時在旁邊全程觀看。蘇錦堂之所以不直接把毒品交給丙○○，是因為蘇錦堂就是交給伊等一整包，伊等拿了之後就走了，蘇錦堂也怕被抓到，98年9月5日當天2次，都是這樣的方式交易。丙○○打電話跟伊等說要25，伊大約5分鐘、10分鐘之後就會打電話給蘇錦堂。伊不會在電話中跟蘇錦堂說要5000元的海洛因，伊只會說要出來，因為蘇錦堂有說過，不要在電話裡面講這些東西，蘇錦堂之所以知道伊要買多少，是因為蘇錦堂說過一次就是5000元，所以伊等在電話中也不會說到要買多少。通訊監察譯文中98年9月5日14點6分21秒的譯文，就是伊與丙○○相約要去買海洛因。丙○○當時住在篤行路。丙○○說她家後面，意思就是要在她家後面等，她家後面就是篤行路那邊，直直走過去就可以到樂群街蘇錦堂那裡，伊等會合之後，就騎機車過去跟蘇錦堂買海洛因，伊等是從篤行路那裡穿過巷子就到中正路，中正路過去之後就到柳川橋那裡，伊等是先在丙○○家附近的橋會合，之後在一起去柳川橋那裡。
98年9月5日14時7分12秒通訊監察譯文，蘇錦堂在電話中說，喂，伊說兩個半，馬上出來，蘇錦堂說好，伊這邊有走路的聲音，這通電話就伊要去跟蘇錦堂買海洛因，兩個半意思就是要買2500元的海洛因，這2500元是丙○○自己要跟蘇錦堂買2500百元海洛因，那一次伊沒有錢可以買。跟蘇錦堂買5000元的話，就會多送海洛因2包，如果買2500元的話，就沒有多送。98年9月5日17時51分9秒到17時59分21秒的通訊監察譯文，簡訊的部分伊不清楚，17時56分的通話就是要去買海洛因，至於這次要買的2500元海洛因與當天下午2時餘許的是不是同一次買，伊已經忘記了。伊打電話給蘇錦堂要買海洛因，有時候有買到，有時候沒有。98年9月5日這兩次到底有無買到，伊忘記了，因為伊每天都有跟蘇錦堂買，因為伊錢也不夠，所以才會跟被告合資。伊與丙○○、被告一起買毒品後，有時候在印象賓館用，有時候在半路上就各自將毒品拿了之後回去施用，有時候是在伊文祥街的住處施用，在印象賓館那裡，是伊與被告、丙○○三個人一起用，如果在文祥街就只有伊與丙○○一起用。伊跟丙○○有合資的話，不一定是5000元，有時候錢不夠，就只好零買。如果是合資5000元的情況，丙○○有時候分3包，有時候分4包。丙○○說2500元她都是拿3包沒錯，2包1000元的，1包500元的。通聯當中，丙○○所說的伊家後面不是伊剛剛講的柳川橋上，丙○○合資購買毒品，有時候丙○○只有找被告，有時候只有找伊，因為伊後來搬走了。伊跟丙○○一起合資跟蘇錦堂買過2次而已云云（見本院審理卷第52至55頁）。則同案被告甲○○就98年9月5日14時餘許、同日17時餘許2次，與被告、證人丙○○向蘇錦堂購買海洛因之約定地點、證人丙○○有無一同前往，與被告前揭所述不符，且就該次究係合資，抑或證人丙○○一人出資委由其代購，所述亦前後不一。
３、證人丙○○於本院審理時結證稱：伊認識被告及甲○○，行動電話0000000000號伊之前有使用過，伊之前曾施用海洛因，伊曾以上開行動電話撥打被告的電話，向被告及甲○○購買海洛因，伊在偵查及警詢中，經提示通訊監察譯文給伊看，伊曾表示伊分別於98年9月4日13時3分、9月4日16時27分、9月5日凌晨0時29分、9月6日上午6時26分、同日15時26分、9月7日凌晨0時16分、9月7日上午11時36分、9月8日上午6時23分、9月9日凌晨2時21分、9月10日凌晨3時37分、10月22日凌晨6時9分許，向被告購買毒品海洛因，另外於98年9月5日14時14分、9月5日17時點59分許，向被告及甲○○購買海洛因。購買毒品比較固定的方式是每次伊都是跟被告說二五，就是一個人出2500元的意思，由他們去買，約在伊家後面、伊家附近的統一超商、興中街附近的某家通訊行，伊把錢拿給他們，然後等他們拿毒品回來分。98年9月8日上午6時23分該次，是被告直接拿毒品給伊，一手交錢一手交貨。伊曾經想要跟著被告及甲○○一起去購買毒品，伊有跟去
一、二次，但是實際上跟上手接洽的還是被告跟甲○○，伊在旁邊等，因為伊不認識上手，上手可能不願意跟伊交易，伊在旁邊等時，伊距離被告與上手他們不遠，但後來被告及甲○○都不讓伊跟去，所以伊猜測他們是轉賣，但是伊不確定，伊有跟去的這一、二次伊沒有聽到被告跟上手他們在說什麼，就剛剛伊所說的這幾次購買毒品的情形，伊在拿到毒品之後，伊之前是有跟他們一起用，但是後來就沒有。伊說的固定模式就是伊出2500元，被告及甲○○他們出2500元。
就伊有跟去的那二次，被告有自己拿錢出來，但是拿了多少錢，伊沒有看清楚，因為是由被告他們去交易的。當初是被告他們說要合資購買會比較便宜，所以後來才有這樣的固定模式，但伊不確定究竟是跟被告他們合資，還是向被告他們購買。98年9月8日凌晨6時20分29秒，伊與被告的通話內容說伊只有1000，要拿1個，意思是要拿1包1000元。通話的時間是凌晨很早的時間，伊不能確定被告能夠在一大早向上手買到海洛因給伊，伊想說他那邊還有沒有多的可以給伊，這次伊有拿到毒品，打完電話沒有多久就拿到海洛因，被告確實有交給伊1包海洛因，這一次的海洛因是被告自己給伊的，不是他去向上手調的。伊與被告通話中，他所說的「姐仔」是指甲○○。98年9月5日的早上6時30分7秒，被告打電話給伊說「 阿芳 我跟你說，今天如果你拿的話，我要多一個給你，假如今天姐仔跟我去的話，我就不會拿給你」，被告講的意思是說，伊如果連拿2次，第3次會多1包1000元的給伊，如果甲○○有跟被告一起來的話，多送的那1包下次才能給伊，可能是被告不想讓甲○○知道吧。多出的1包一次給伊，一次給被告他們。98年9月到10月的期間，伊跟被告、甲○○他們有時候拿毒品之後，就直接在被告興中街的飯店施用毒品，在電話中約的地點是在伊住處的後面，是因為他們會先跟伊拿錢，在電話中約定的地點是拿錢的地點，他們東西拿回來之後，伊就出去拿，有可能是在伊家後面或是在便利商店那邊拿。之所以通聯紀錄只有被告他們向伊拿錢的電話，都沒有買到毒品之後要交給伊的電話，是因為他們拿完錢之後，會說幾分鐘之後在哪裡等，有時候他們也會叫伊直接去飯店那邊等。合資購買毒品這件事情是因為被告他們跟伊說合資購買比較便宜，被告說伊等是合資，所以伊才認為伊等是合資，但被告他們有無從中獲利，伊沒有辦法確定。伊跟被告、甲○○他們合資購買毒品，一次都購買2500元3包。伊之所以9月10日中間間隔一段時間，到98年10月22日才又跟被告買，因為中間的那段時間，家裡的人要伊去喝美沙酮等語（見本院審理卷第110頁背面至115頁），則依證人丙○○前開所述，其確實有於前開時間、地點（除了98年9月8日凌晨6時20分該次），將錢交予被告或被告、甲○○，隔數分鐘後，被告或被告與甲○○再將海洛因交予證人丙○○；惟於98年9月8日凌晨6時20分該次，係證人丙○○直接將1000元交予被告，被告當場即交付海洛因1包予證人丙○○。
４、又非法販賣毒品係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其份量，依證人丙○○前開證述，除98年9月8日凌晨6時20分該次，係證人丙○○一手交錢，一手交付海洛因外，其餘均係由證人丙○○先付款後，約隔數分鐘後，被告方交付海洛因，則於該段時間內，被告亦有可能將其向上手所購得之海洛因抽取部分牟利。另毒品每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，並無一定之行情價格，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確者外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，毒品之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，平白無端義務為毒品買賣之工作，而被告與證人丙○○並非至親，依證人丙○○前開所述，被告、甲○○曾帶同證人丙○○前往向蘇錦堂購買海洛因，若被告、甲○○無從中獲利，大可逕將證人丙○○介紹予蘇錦堂結識，日後由證人丙○○直接向蘇錦堂購買即可，何以甘冒遭政府查緝之風險，而由其、其與同案被告甲○○向證人丙○○收款後，再由其獨自一人或夥同同案被告甲○○前往購買海洛因？是被告販入之價格必較轉售予證人丙○○之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖及事實，應屬合理之推斷，且被告於本院審理中自承，被告於本院準備程序時坦承，其去向上手買完海洛因之後，再將海洛因交給丙○○，其曾經有一、二次從中抽取部分的海洛因等語（見本院審理卷第12頁背面），足見被告販賣海洛因確有獲利，是以被告就犯罪事實一㈠、被告與同案被告甲○○就犯罪事實一㈡所示部分，確係基於營利之意圖販售海洛因無訛。是本案事證明確，被告所為販賣第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告乙○○所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈡、被告持有第一級毒品之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢、被告與同案被告甲○○二人間，就犯罪事實一㈡所示部分（即附表編號12、13所示）之販賣第一級海洛因毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣、被告先後13次販賣第一級毒品之犯行，犯意各別，應予分論併罰。
㈤、被告前於96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第3485號判處有期徒刑6月確定；於97年間，復因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第3007號判處有期徒刑7月確定。
上開案件經接續執行，於98年3月12日假釋付保護管束，於98年5月13日保護管束期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之數罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（被告所犯販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑部分依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，均不得加重）。
㈥、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告就附表所示之販賣第一級毒品行為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其屬零星販賣，每次販賣金額非鉅，被告販賣毒品所得非鉅，販賣之對象人數僅證人丙○○1人，散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，且就此部分同時具有加重及減輕事由，就法定刑為罰金刑部分應依刑法第71條第
1項規定先加後減，至法定本刑為死刑、無期徒刑部分，僅予減輕其刑。
㈦、爰審酌被告為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，其將毒品販賣、轉讓予吸毒者，更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害國民健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安甚鉅，且販賣毒品減損國家國力、競爭力，自不宜予以輕判，以期降低毒品之氾濫，且被告前有施用毒品之前案紀錄，仍為本件販賣第一級毒品之犯行，惟念及被告販賣毒品之對象僅有1人，且所得非鉅，並參以其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑，資以懲儆。
㈧、沒收部分：
１、未扣案之行動電話1支（含電話號碼0000000000號SIM卡1張），係被告乙○○所有，用供其聯絡證人丙○○為本件販賣海洛因之用，業據被告陳明在卷，核與證人丙○○之證述相符，並有通聯紀錄在卷可憑；且因行動電話之服務須以SIM卡為介面，故行動電話業者於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM卡給消費者做為門號使用之介面，故於電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該公司即將SIM卡所有權移轉予消費者，有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函暨所附之各該電信公司函及申請書、服務契約書等可參，是以行動電話之SIM卡應認為係屬客戶所有，上開行動電話及該SIM卡雖未扣案，惟無證據證明已經滅失，自應依毒品危害條例第19第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，或以被告之財產抵償之。
２、另按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決要旨參照）。本案被告就附表編號1至11所示販賣第一級毒品海洛因之所得合計2萬6000元、被告與同案被告甲○○就附表編號12、13所示之共同販賣第一級毒品海洛因之所得5000元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收（就附表編號12、13所示部分，則為被告與同案被告甲○○連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
３、至警方於98年10月22日，在證人丙○○住處，所扣得之海洛因1包，係被告販賣予證人丙○○，已詳如前述，而該包海洛因業於證人丙○○所涉施用第一級毒品海洛因案件諭知沒收銷燬，且該案件已判決確定送執行，有本院98年度訴字第4134號判決、臺灣高等法院全國前案簡列表各乙份在卷可參，是該包海洛因既已經沒收銷燬，本院就之毋庸併予宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款、第10款，判決如主文。中華民國99年8月13日
臺灣臺中地方法院刑事第十六庭
審判長法官巫淑芳
法官戴嘉彗法官劉麗瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王綉玟中華民國99年8月13日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
【附表】┌──┬───────────┬─────────┬──────────────────┐│編號│販賣對象、時間、地點、│所犯法條│罪刑及宣告刑│││方式及所得││││├──┼───────────┼─────────┼──────────────────┤│１│詳如犯罪事實欄一㈠１│毒品危害防制條例第│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││││4條第1項│刑拾伍年肆月，未扣案之行動電話壹支（│││││含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，│││││如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或│││││以其財產抵償之；未扣案之販賣第一級毒│││││品所得財物新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全│││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────────┼─────────┼──────────────────┤│２│詳如犯罪事實欄一㈠２│毒品危害防制條例第│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││││4條第1項│刑拾伍年肆月，未扣案之行動電話壹支（│││││含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，│││││如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或│││││以其財產抵償之；未扣案之販賣第一級毒│││││品所得財物新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全│││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────────┼─────────┼──────────────────┤│３│詳如犯罪事實欄一㈠３│毒品危害防制條例第│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││││4條第1項│刑拾伍年肆月，未扣案之行動電話壹支（│││││含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，│││││如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或│││││以其財產抵償之；未扣案之販賣第一級毒│││││品所得財物新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全│││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────────┼─────────┼──────────────────┤│４│詳如犯罪事實欄一㈠４│毒品危害防制條例第│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││││4條第1項│刑拾伍年肆月，未扣案之行動電話壹支（│││││含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，│││││如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或│││││以其財產抵償之；未扣案之販賣第一級毒│││││品所得財物新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全│││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────────┼─────────┼──────────────────┤│５│詳如犯罪事實欄一㈠５│毒品危害防制條例第│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││││4條第1項│刑拾伍年肆月，未扣案之行動電話壹支（│││││含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，│││││如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或│││││以其財產抵償之；未扣案之販賣第一級毒│││││品所得財物新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全│││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────────┼─────────┼──────────────────┤│６│詳如犯罪事實欄一㈠６│毒品危害防制條例第│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││││4條第1項│刑拾伍年肆月，未扣案之行動電話壹支（│││││含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，│││││如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或│││││以其財產抵償之；未扣案之販賣第一級毒│││││品所得財物新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全│││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────────┼─────────┼──────────────────┤│７│詳如犯罪事實欄一㈠７│毒品危害防制條例第│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││││4條第1項│刑拾伍年肆月，未扣案之行動電話壹支（│││││含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，│││││如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或│││││以其財產抵償之；未扣案之販賣第一級毒│││││品所得財物新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全│││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────────┼─────────┼──────────────────┤│８│詳如犯罪事實欄一㈠８│毒品危害防制條例第│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││││4條第1項│刑拾伍年貳月，未扣案之行動電話壹支（│││││含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，│││││如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或│││││以其財產抵償之；未扣案之販賣第一級毒│││││品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或│││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────────┼─────────┼──────────────────┤│９│詳如犯罪事實欄一㈠９│毒品危害防制條例第│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││││4條第1項│刑拾伍年肆月，未扣案之行動電話壹支（│││││含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，│││││如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或│││││以其財產抵償之；未扣案之販賣第一級毒│││││品所得財物新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全│││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────────┼─────────┼──────────────────┤│１０│詳如犯罪事實欄一㈠１０│毒品危害防制條例第│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││││4條第1項│刑拾伍年肆月，未扣案之行動電話壹支（│││││含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，│││││如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或│││││以其財產抵償之；未扣案之販賣第一級毒│││││品所得財物新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全│││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────────┼─────────┼──────────────────┤│１１│詳如犯罪事實欄一㈠１１│毒品危害防制條例第│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││││4條第1項│刑拾伍年肆月，未扣案之行動電話壹支（│││││含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，│││││如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或│││││以其財產抵償之；未扣案之販賣第一級毒│││││品所得財物新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全│││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────────┼─────────┼──────────────────┤│１２│詳如犯罪事實欄一㈡１│毒品危害防制條例第│乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有││││4條第1項│期徒刑拾伍年肆月，未扣案之行動電話壹│││││支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒│││││收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價│││││額或以其財產抵償之；未扣案之販賣第一│││││級毒品所得財物新臺幣貳仟伍佰元沒收，│││││如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│││││之。│├──┼───────────┼─────────┼──────────────────┤│１３│詳如犯罪事實欄一㈡２│毒品危害防制條例第│乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有││││4條第1項│期徒刑拾伍年肆月，未扣案之行動電話壹│││││支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒│││││收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價│││││額或以其財產抵償之；未扣案之販賣第一│││││級毒品所得財物新臺幣貳仟伍佰元沒收，│││││如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│││││之。│└──┴───────────┴─────────┴──────────────────┘