臺灣臺北地方法院民事簡易判決
107年度北簡字第5943號
原 告 創群投資有限公司
法定代理人 戴惠玲
訴訟代理人 王曦
吳明婕
被 告 卓榮華
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國107年9月
4日言詞辯論終結，判決如下︰
主文
本院一零五年度司執字第一三六一六○號強制執行事件，於民國
一百零七年三月八日作成之分配表，次序六債權人即被告所列本
金債權新臺幣玖佰萬元及違約金債權新臺幣壹仟參佰柒拾柒萬元
，各於逾新臺幣捌佰肆拾陸萬元部分及新臺幣參佰伍拾肆萬陸仟
貳佰肆拾柒元部分，均應予剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆仟陸佰貳拾肆元由被告負擔百分之五，餘由原
告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院
對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制
執行法第41條第1項定有明文。本條項明定管轄法院為執行
法院，蓋執行卷證在執行法院，民事庭審理分配表異議之訴
亟須調閱相關卷證資料，執行法院與本案訴訟法院同一，不
致延誤訴訟或執行程序之進行，以節省兩造時間。強制執行
法既已明定此類事件應由執行法院管轄，性質上自屬專屬管
轄。本件原告創群投資有限公司係依強制執行法第41條規定
就本院105年度司執字第136160號強制執行事件（下稱系爭
執行事件）提起本件分配表異議之訴，本院自有管轄權，合
先敘明。
二、次按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配
金額有不同意者，應於分配日一日前，向執行法院提出書狀
，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得
向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議
之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二
項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39
條第1項、第41條第1項前段、第3項定有明文。查系爭執
行事件於民國107年3月8日製作分配表，定於同年3月28
日實行分配，原告於同年3月27日具狀聲明異議，並於同年
4月9日（同年4月7日適逢假日）提起本件分配表異議之
訴及向本院民事執行處提出起訴之證明，業經本院依職權調
閱系爭執行事件卷宗核閱無誤，是原告提起本件分配表異議
之訴合於規定。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張
或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5條第1項第3款定有明文。原告起訴時聲明：「系爭執行
事件，於107年3月8日所製作之分配表，其中被告卓榮華
所有之債權原本即次序4及次序6所分配之金額合計新臺幣
（下同）9,080,500元應予剔除不列入分配，並將上開金額
改分配予原告。」；嗣於107年9月4日行言詞辯論期日時
，擴張應受判決事項為：「系爭執行事件，於民國107年3
月8日所製作之分配表，其中被告卓榮華所有之債權原本即
次序4及次序6所分配之金額合計12,468,509元應予剔除不
列入分配，並將上開金額改分配予原告。」（本院卷第77頁
），參諸前揭規定，應予准許，併予敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠被告係持本院105年度司拍字第353號民事裁定暨確定證明
書、本票、他項權利證明書等文件，向本院聲請拍賣抵押物
即訴外人 陳菁華 （下以姓名稱之）所有坐落於新北市○○區
○○路○段00巷0弄00號4樓之不動產(下稱系爭不動產)
。被告對於系爭不動產固有設定最高限額抵押權，然被告若
主張系爭抵押權擔保之債權存在，應由其就該債權發生之事
實負舉證之責。被告雖主張與陳菁華間有消費借貸關係存在
，但就金錢交付部分，其中750萬元係由被告配偶即訴外人
陳彩美 （下以姓名稱之）之帳戶匯入訴外人 莊永裕 （下以姓
名稱之）之帳戶，而非由被告匯款，再由莊永裕開立750萬
元支票，受款人記載為訴外人 鄭敏龍 （下以姓名稱之），換
言之，上開金額之交付僅是陳彩美、鄭敏龍及莊永裕三人間
之交易行為，與被告及陳菁華無涉。
㈡退步言之，果認被告與陳菁華間有抵押權所擔保之債權債務
關係存在，然二者就該債務並無給付利息之明文約定，僅於
抵押權設定契約書第24項約定「每逾一日依每萬元每日新臺
幣20元計算違約金」，且未使用制裁性或懲罰性等文字，應
視為賠償性之違約金。依該約定計算，年利率竟高達73％，
已屬違法高利，顯已違反公序良俗及一般交易習慣以及公平
原則；又系爭契約並無債務遲延後應給付利息之約定，且債
權本金900萬元部分已藉拍賣程序而清償，難認被告因陳菁
華遲延給付後受有債權本金以外之其他損失，是上開違約金
金額實與被告所受損害顯不相當，依法應予以全部減去。另
被告既稱所交付予陳菁華之款項已預先扣除三個月利息27萬
元及介紹費27萬元，自不能認係貸與金額之一部，本件倘須
計算違約金，其據以計算違約金之債權本金應以被告實際交
付陳菁華之金額846萬元為準。綜上所述，被告所分配之金
額12,468,509元應予剔除不列入分配，並應重新分配與原告
及其他債權人，爰依照強制執行法第41條第1項前段規定提
起本件訴訟，並聲明：系爭執行事件，於107年3月8日所
製作之分配表，其中被告卓榮華所有之債權原本即次序4及
次序6所分配之金額合計12,468,509元應予剔除不列入分配
，並將上開金額改分配予原告。
二、被告則以：陳菁華透過莊永裕介紹向被告借款900萬元，並
於系爭不動產設定抵押權，因系爭不動產尚有抵押權人鄭敏
龍設定第一順位擔保債權1,200萬元，經協商後，約定於10
4年10月19日處理，然因被告臨時有事，乃由被告配偶陳彩
美依約扣除3個月利息27萬元後，將款項873萬元匯予莊永
裕，委託莊永裕代理被告辦理借款、代償前順位、抵押權塗
銷及設定等事務。莊永裕將收到之873萬元扣除3％介紹費
27萬元後，將剩餘之846萬元分別以面額750萬元之台支及
現金96萬元交付予鄭敏龍，鄭敏龍始將其第一順位抵押權塗
銷，莊永裕再辦理被告之抵押權設定登記及預告登記，是該
不動產抵押權設定登記，確屬被告與陳菁華間消費借貸所衍
生等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
原告主張被告與陳菁華間就系爭抵押權擔保之債權不存在，
為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：㈠被告與
陳菁華間之消費借貸關係是否存在？㈡原告主張系爭分配表
所載次序4及次序6受分配金額12,468,509元應予剔除，並
將該等金額改分配原告，有無理由？茲分敘如下：
㈠被告與陳菁華間之消費借貸關係是否存在？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民
事訴訟法第277條本文定有明文。次按強制執行法第41條之
分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係
以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上
即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債
權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否
後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，
始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配
法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。查本件原告
雖求為判決被告於系爭執行事件分配表中之應受分配額應予
剔除，然其主張之事實實為否認被告強制執行之債權存在，
依上開說明，即應由被告就系爭債權債務法律關係存在乙節
負舉證之責。
2.查本件被告係執本院105年度司拍字第353號民事裁定為執
行名義聲請對陳菁華之系爭不動產為強制執行，經本院以10
5年度司執字第136160號拍賣抵押物強制執行事件受理，業
經本院核閱系爭執行事件卷宗無訛，且為兩造所不爭執，洵
堪認定。原告既主張被告與陳菁華前揭借款債權係屬虛設，
依前揭說明，自應由被告先舉證證明有系爭借款債權存在。
3.查被告前開抗辯，業據其提出系爭不動產謄本、陳彩美之銀
行存摺影本、匯款單據、面額750萬之台支影本、署名為陳
菁華之借據與領款收據為憑（見本院卷第19-28頁），並經
證人莊永裕到庭證稱：我是從事房屋、土地的仲介買賣，有
仲介跟我說有間房子要借貸，之後被告委託我去辦理。當天
我先去銀行開了750萬元的台支本票，並領取現金，後我跟
李明智 代書去新店地政事務所，就跟陳菁華約定在那邊辦理
抵押設定，當天我有給陳菁華簽本票、無租賃契約及借據，
，這些文件是李明智代書準備的，簽完後就辦設定，我有將
台支本票給陳菁華，第一胎的人當天也有去，我有看到陳菁
華將台支本票給第一胎的人，第一胎的人才開塗銷證明給我
們，現金的部分是扣除三個月的利息、仲介費及相關設定費
用後再交給陳菁華，實際金額我忘記了等語（見本院卷第63
-64頁）；證人李明智則證述：我記得於104年10月15日以
前，莊永裕打電話給我，說他有一件新店案子要做借款，請
我做代書，應該是10月15日先收到債務人權狀及印鑑證明、
及印鑑章，我記得是債務人的朋友會同莊永裕拿來給我的，
我寫好設定及預告登記之書類，並請債務人簽名後，10月15
日當天就前往新店地政辦理抵押權設定。10月15日好像星期
三、四送件後，我查好可以在19日完成抵押權設定及預告登
記，因此就約本案債務人陳菁華及第一順位抵押權人鄭敏龍
，於當日下午新店地政，在去地政之前，陳菁華就有先跟莊
永裕講好，要開壹張銀行本票面額750萬元禁背，所以我預
先在借據據上打好收件號及面額，並以銀行本票當附件，請
陳菁華親簽。在地政辦理那天鄭敏龍是否本人親自到我不確
定，但當天有檢附塗銷第一順位所需之他項權利證明書、印
鑑證明並交付印鑑章，並用印於債務清償證明書上，並交付
身分證正反面影本，另一方面，因為支票是抬頭禁背，所以
當場是否為鄭敏龍本人，我們並不追究，當場交付證明文件
後，由本人送件辦理塗銷，經過半小時至一小時時間，確定
地政確認塗銷無誤，才將本票正式交給陳菁華轉交給鄭敏龍
，一般程序也都是這樣辦理。借據是當天陳菁華本人簽的，
當天陳菁華還有簽無租賃切結、抵押權設定契約書。莊永裕
是把750萬元直接交給陳菁華轉交給鄭敏龍，半小時後確定
抵押權已經塗銷，當場就把150萬元現金扣除代辦代書費及
當時約定三個月的利息及必要費用後，將現金餘額一次交給
陳菁華本人親簽，並以借據領款收據為憑等語（見本院卷第
65頁）。衡以上開2位證人所述情節大致相符，並與卷內前
開卷證相符，且其等前開證詞均經具結，自無甘冒偽證罪之
風險，故意為不利原告之證詞之必要，堪認其等所言，應屬
實在，是足認被告就系爭借款債權存在一事，已盡其舉證之
責。而原告針對系爭債權虛偽不實等情，並無法提出其他確
切證據以資證明，所為主張核屬臆測之詞，自難憑採。
㈡原告主張系爭分配表所載次序4及次序6受分配金額12,468
,509元應予剔除，並將該等金額改分配原告，有無理由？
1.按利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實
際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付
借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682
號裁判要旨參照）。又自貸與金額中預扣利息，該預扣部分
既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部。故
利息先扣之消費借貸，其據以計算利息之本金額應以利息預
扣後實際交付借用人之金額為準，於約定依本金之一定比例
支付違約金者，其據以計算違約金之本金額，亦同（最高法
院29年上字第1306號判例、77年度台上字第164號裁判要旨
參照）。承前所述，被告與陳菁華之900萬元借款，既預扣
3個月之利息27萬元及佣金費用27萬元，則被告實際交付之
借款金額僅為846萬元，則被告與陳菁華間應僅就實際交付
之846萬元成立消費借貸關係，至預扣之54萬元，既未實際
交付陳菁華，自不成之金錢借貸關係。準此，得據以計算此
部分違約金之本金額應為846萬元。
2.依借據與領款收據記載：「借款清償日期：中華民國105年
1月18日」及系爭不動產土地、建築改良物抵押權設定契約
書記載：「違約金：每一日依每萬元每日二十元整計算違約
金。」，有上開借據與領款收據及土地、建築改良物抵押權
設定契約書在卷可稽（見卷第28、69頁），是違約金之約定
既為賠償給付遲延所生之損害，於陳菁華給付遲延時，被告
自得依其與陳菁華之約定請求陳菁華給付自105年1月19日
起算之違約金。
3.被告與陳菁華之違約金為每萬元每日20元計算，以原告積欠
被告借款本金846萬元計算，每日之違約金為20,801元（計
算式：8,460,000÷10,000×20＝16,920，每年為6,175,80
0元（計算式：16,920×365＝6,175,800），如以利息之
計算方式，其週年利率高達73%，遠逾民法第205條約定利
率不得超過年息20%之上限。本院審酌借款人逾期還款，貸
與人所受之不利益大抵為無法取回借款本金更為收益之損害
，損害數額約與利息收入相當，如允許被告得以違約金為名
收取與原本顯不相當之利益，則民法第206條所定禁止債權
人在法定最高利率利息外巧取利益之規範目的，將無以達成
，因認本件約定之違約金數額實屬過高，而有依民法第252
條規定予以酌減之必要，是本院認本件之違約金，應酌減為
以本金846萬元按年息20%計算。查本件約定借款之清償日
為105年1月18日，陳菁華屆期未清償，自翌日即同年月19
日起算違約金，迄執行法院所定計算終止日107年2月21日
止，被告得請求之違約金為3,546,247元（元以下四捨伍入
），亦即被告於系爭分配表主張之違約金債權逾3,546,247
元部分應予剔除。
4.綜上，被告與陳菁華僅就實際交付之846萬元元成立消費借
貸關係，且約定之違約金酌減為年息20%，則被告此部分債
權應得分配受償之金額為本金846萬元，及自105年1月19
日起至107年2月21日止，按年息20%計算之違約金3,546,
247元，合計12,006,247元（計算式：8,460,000＋3,546,
247＝12,006,247）。從而，原告請求剔除系爭分配表次序
第6項逾12,006,247元之分配金額，洵屬有據，至逾上開範
圍之請求，尚屬無據。
四、綜上，被告所貸與之本金應以實際交付陳菁華之846萬元為
準，預扣之54萬元部分，不屬借貸契約之本金，尚非系爭抵
押權所擔保之債權本金範圍；又被告得請求之違約金酌減為
以本金846萬元按年息20%計算，從而，原告請求如主文第
一項所示部分，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求為
無理由，應予駁回。
五、本件原告勝訴之部分係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適
用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第
3款規定，原應依職權宣告假執行，然因假執行宣告僅限於
財產權給付判決始得為之，而分配表異議之訴乃就已作成之
分配表中有關各債權人之債權、分配之次序、分配之金額請
求予以變更，其性質屬於形成之訴，不生執行之問題，故本
件未依前開法條依職權宣告假執行，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判
決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條，本件訴訟費用額
，依後附計算書確定如主文所示金額。
中華民國107年9月26日
臺北簡易庭法官陳雯珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○區○
○○路○段○○○巷○號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附
繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年9月26日
書記官宋德華
計算書
項目金額（新臺幣）備註
第一審裁判費3,420元
證人旅費1,204元
合計4,624元