臺灣高等法院臺南分院101年度上訴字第522號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第522號刑事判決

裁判日期：民國101年07月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第522號上訴人台灣台南地方法院檢察署檢察官被告黃秀靜上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台南地方法院100年度訴字第1040號中華民國101年4月10日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署100年度毒偵字第1282號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃秀靜施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、黃秀靜於民國97年間曾因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於97年2月25日釋放，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第473號為不起訴處分確定；詎仍不知悔悟，復基於施用第一級毒品之犯意，於100年3月11日15時28分往前回溯約26小時內某時許，在不詳地點，施用毒品海洛因1次。嗣黃秀靜因搶奪等案件於假釋付保護管束中，經台灣台南地方法院檢察署觀護人通知到署，並於上揭時間採集其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，而查知上情。
二、案經台灣台南地方法院檢察署觀護人告發及台南市政府警察局第三分局移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之5第1項所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第34頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊之被告黃秀靜否認有施用第一級毒品犯行，辯稱：「我從來沒有施用過第一級毒品海洛因，100年3月11日尿液檢驗結果會有嗎啡、可待因反應，是因為我曾在同年2月間因感冒而服用姊姊 黃士芬 在診所就醫所拿的處方藥，裡面的甘草止咳藥水，已在另案（即原審法院100年度訴字第563號）被驗出有嗎啡陽性反應」、「我從100年2月21日開始服用上開藥物，最後一次服用是在100年2月23日晚上9點」等語（見原審法院100年度訴字第563號影印卷第34-35頁；本案原審卷第22頁反面、36頁；本院卷第36頁反面）。經查：
㈠被告於100年3月11日，經台灣台南地方法院檢察署觀護人室
通知到署，同日15時28分予以採尿送驗，經台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室先以EIA酵素免分析法初步檢驗結果，呈鴉片類陽性反應，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，檢出可待因濃度為251ng/ml，嗎啡濃度為477ng/ml，經判定為嗎啡陽性反應，有台灣台南地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（100年3月31日）檢驗報告在卷可稽（見警卷第5頁正反面），足認被告於上揭時間所排放之尿液，確實含有第一級毒品海洛因之主要代謝物即可待因、嗎啡成分。
㈡被告辯稱因服用其姊黃士芬之感冒藥（甘草止咳藥水），尿
夜中才會有嗎啡反應云云，固據提出 譚瑞錦 醫師於100年2月22日開立予黃士芬之藥單1紙為憑（見偵他卷第45頁；黃士芬於另案證稱係事後補開，見本院卷第27頁影印筆錄）；被告於另案涉犯施用第一級毒品罪案件（即原審法院100年度訴字第563號、本院101年度上訴字第314號，已判決無罪確定）亦作此抗辯，經該案承審法院向行政院衛生署食品藥物管理局函詢結果，上開藥單處方中「甘草止咳水」之成分為OpiumTincture，含有嗎啡及可待因等情，並有該局100年9月8日FDA管字第1000058326號函文可稽（見原審法院100年度訴字第563號影印卷第40頁）。
㈢惟上開函文亦載明：「依DispositionofToxicDrugand
ChemicalsinMan第5版記述：服用可待因後，由於可待因可代謝嗎啡，尿液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1，在24至30小時之間常低於1，30小時後，可能僅檢測到嗎啡成分。
依據 劉秀娟 等人研究（中華民國鑑識科學學會刊第5期，頁35-44），服用單一劑量5毫升複方甘草合劑（Opium含量與甘草止咳水相同）於2小時可檢出嗎啡和可待因最大值為726ng/ml和395ng/ml，超過4小時後其尿液嗎啡和可待因值即小於300ng/ml；服用10毫升於2小時可檢出嗎啡和可待因最大值為1935ng/ml和1068ng/ml，超過6小時後其尿液嗎啡和可待因值即小於300ng/ml；服用15毫升於4小時可檢出嗎啡和可待因最大值為2542ng/ml和1194ng/ml，超過8小時後其尿液嗎啡和可待因值即小於300ng/ml；服用20毫升於4小時可檢出嗎啡和可待因最大值為4074ng/ml和2513ng/ml，超過16小時後其尿液嗎啡和可待因值即小於300ng/ml。
另外前揭研究指出，服用複方甘草合劑，從藥物的吸收到尿液的排泄相當迅速，一般於服用後2小時即可在尿液中檢測得嗎啡或可待因成分，而服用後在6-8小時內尿液嗎啡或可待因之濃度值可維持在閥值300ng/ml以上。服用複方甘草合劑在正常治療劑量下其尿液中嗎啡濃度不易超過4000ng/ml；而在尿液中可待因濃度方面，服用溶液劑者不易超過2500ng/ml」等意旨（見原審法院100年度訴字第563號影印卷第40-41頁）。
足見服用甘草止咳水20毫升超過16小時後，人體排放之尿液所含嗎啡與可待因濃度值即小於300ng/ml。惟被告於另案準備程序中已供稱：「最後一次服上開藥物是在100年2月23日晚上9點，其中藥水我服用了10到15C.C.左右，其他的藥丸我也都有服用，依照醫師所指示的劑量服用的」等語甚明；於本案審理中並一再確認係100年2月23日最後一次服用感冒藥無誤（見原審法院100年度訴字第563號影印卷第35頁；本案原審卷第36頁；本院卷第36頁反面），距離採尿時間（100年3月11日15時28分，見警卷第5頁採尿人員蓋章處之記載）已在15日以上，其尿液竟仍檢驗出可待因濃度251ng/ml、嗎啡濃度477mg/ml之數值，且被告為一般正常之成年人，並無異於常人之代謝體質，其尿液呈嗎啡陽性反應，顯與所謂服用感冒藥水（甘草止咳水）並無關聯。
㈣按海洛因經注射入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，
一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，有前行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日（81）藥檢壹字第8114885號函可資查考。被告於上開時間經觀護人員採集尿液檢體送驗結果，既呈嗎啡陽性反應，其在本院審理中復自承：「除了上述時間服用感冒藥外，並未服用其他藥物」等語（見本院卷第37頁），自堪認定被告於採集尿液時間往前回溯26小時內某時點，確有施用第一級毒品海洛因之犯行無誤，其上開所辯應係臨訟卸責之詞，非可採信。
㈤被告於97年間曾因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定
令入勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於97年2月25日釋放，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第473號為不起訴處分確定，5年內再犯本件施用毒品罪，應依法追訴處罰。
㈥綜上所述，本件依前開具有科學基礎之證據資料，足以斷定
被告有施用第一級毒品海洛因之事實，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第
一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品進而施用，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。原審未遑詳察，遽為被告無罪之諭知，認事用法，尚有未洽；檢察官提起上訴，以上開事由指摘原判決不當，為有理由，應將原判決予以撤銷改判。
㈡茲審酌被告前曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒之治療程序
後，猶不思戒絕革除惡習，仍為本案犯行，顯然意志力甚為薄弱，迄未能戒除毒癮，惟被告施用毒品僅屬戕害自我身心健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，兼衡被告犯後態度、家庭狀況等一切情狀，爰量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以新台幣1千元折算1日。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第41條第1項前段判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國101年7月12日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官夏金郎法官楊清安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官蔡蘭櫻中華民國101年7月12日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。