裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第544號刑事判決
裁判日期：民國101年07月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第544號上訴人即被告 陳淵泉 選任辯護人 彭大勇 律師
林士龍 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣台南地方法院101年度訴字第41號中華民國101年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署100年度偵字第15541號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳淵泉犯非法寄藏手槍罪，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之巴西TAURUS廠PT111型口徑9mm制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）、口徑9MM制式子彈肆顆，均沒收。
事實
一、陳淵泉明知制式手槍、子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物，未經主管機關許可，不得持有、寄藏，竟於民國97年9月中旬某日，在其位於臺南市○○區○○路1段321巷11號住處，受友人 吳全益 （業於97年9月22日死亡）之寄託，藏放具殺傷力之巴西TAURUS廠PT111型口徑9mm制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）、9MM制式子彈6顆。
二、緣因陳淵泉與 盧芳宜 發生糾紛，陳淵泉遂於100年8月30日下午11時23分許，攜帶前開具殺傷力之制式手槍及子彈，依約前往臺南市○○區○○路2段19巷24號，與盧芳宜、 余瑞昌 （盧芳宜之男友）、 陳維信 （盧芳宜之妹婿）、 郭宏仁 談判，詎雙方一言不合，發生拉扯、互毆，致陳淵泉所攜帶上開槍、彈自褲腰掉落地上。嗣經警據報趕至現場時，彼等均已離開，警遂當場扣得上開手槍及子彈，並調閱案發現場監視錄影系統，循線通知彼等在場人陳淵泉等5人至警局說明案情，而查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本件下引卷附被告以外之人盧芳宜、余瑞昌、陳維信及郭宏仁於審判外之警詢筆錄、臺南市政府警察局永康分局現場勘紀錄表、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表等之供述證據，被告陳淵泉及其選任辯護人於本院行準備程序及審理時，均表示同意有證據能力（見本院卷第32頁背面、第48頁背面），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。
二、警員搜索現場所扣得之槍、彈等證物暨現場照片40張（性質上乃係以相機拍照此種機械之方式所留存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，非屬文書證據，亦非被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述），均非供述證據，自不受刑事訴訟法規定之傳聞法則所拘束，經核亦無違法取證之情事，並與被告本件犯行之待證事實有關，亦應具有證據能力。
三、按由檢察機關事前概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時，得即時送請鑑定，以求時效之參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。查本案卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）100年11月2日刑鑑字第1000122682號鑑定書1紙（見偵查卷第11至12頁），係臺南市政府警察局永康分局送請鑑定，參前說明，該鑑定結果係屬於「法律規定」得為證據者，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，迭據被告陳淵泉於警詢、偵查及原審、本院審理時均坦承在卷，核與證人余瑞昌、盧芳宜、陳維信及郭宏仁就被告持扣案之槍、彈前往談判一節之證述情節（見警卷第21、32、41、46頁）互核相符。而扣案如事實欄所示之手槍、子彈等經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑驗，結果如下：「㈠、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑9mm制式半自動手槍，為巴西TAURUS廠PT111型，槍號遭變造為TVA133763，經以電解腐蝕法重現結果，槍號為TVA33763，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。㈡、送鑑子彈6顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣2顆試射，可擊發，認均具殺傷力。」，有該局100年11月2日刑鑑字第1000122682號鑑定書1紙附卷可稽（見偵查卷第11-12頁）。綜上所述，被告前揭任意性之自白核與事實相符，且有扣案手槍及子彈可佐，本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告未經許可受寄藏放1枝制式手槍所為，係犯槍砲彈藥
刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪。其就未經許可受寄藏放子彈所為，係犯同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。按未經許可持有手槍、子彈，係侵害社會法益之罪，縱令客體有數個，仍為單純一罪，是被告同時寄藏子彈6顆，就寄藏子彈罪部分仍屬單純一罪（最高法院97年度台上字第231號判決同此意旨），併此敘明。
㈡被告一行為同時受寄藏放1枝手槍、6顆子彈，為一行為觸犯
上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以未經許可寄藏手槍罪。又被告因受託保管藏放而持有上開手槍、子彈，其持有之行為屬寄藏行為之當然結果，不另論罪（最高法院74年度臺上字第3400號判例意旨可資參照）。
㈢辯護人稱：被告雖然持有這把槍，但沒有拿來作任何的不法
使用，雖然潛在危機是有，但實際上沒有造成危害。且犯後始終自白犯行，又被告係單親家庭及有2名幼子需要扶養，希望庭上考量依照刑法第59條規定減輕其刑等語。惟按刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非同法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年度台上字第899號判例參照）。則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由（最高法院94年度台上字第241號判決意旨參照）。有鑑於國內近年來槍枝日益氾濫，持槍犯罪之重大案件頻傳，嚴重危害社會安寧秩序，政府藉由傳媒致力宣導下已廣為大眾所周知，被告不知守法自持，任意收受槍枝作為防身之用，本對社會治安有相當程度之危害，復參酌槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正公佈後，大幅提高非法持有槍械等行為之刑責，意即刑責過輕顯不足以遏止，為維護社會大眾之人身安全，對於非法持有槍枝、子彈者，自不宜輕易酌減其刑，而予輕縱。再者，被告收受上開槍枝，持有之期間長達近3年，其犯罪當時並無特殊之原因與環境，僅是為了防身而持有，難認其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，而顯然可憫。至於被告於原審及本院坦認犯行、為單親家庭及有幼子需要照顧等情，僅可為法定刑內審酌量刑之標準，並非客觀上顯可憫恕，自不能據為酌量減輕其刑之理由。是客觀上被告非法持有上開槍枝，顯無足以引起一般同情之餘地，本院認被告並無刑法第59條所規定之顯可憫恕之情狀，故不予酌減其刑。
三、原審以被告未經許可寄藏手槍、子彈犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：原判決事實欄認定「經警當場逮捕陳淵泉」云云，核與臺南市政府警察局永康分局刑事案件移送書所載「本分局龍潭派出所據報後遂至現場調查，然警方到達現場【雙方均已離開】，惟現場留有大片血跡，而本分局員警於現場勘查時，在案發處地面掃把下方拾獲制式手槍一把（含子彈6發），案經本分局調閱案發現場監視錄影系統，循線通知在場人陳淵泉、余瑞昌、盧芳宜、陳維信、郭宏仁等5人，至本分局說明案情。」等情不符，尚有未洽。被告上訴意旨稱原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，原審量刑過重云云，而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有毒品罪之前科，國中畢業之學歷，無業，漠視法令禁制，任意寄藏手槍、子彈，對社會造成潛在危險，且寄藏時間長達近3年之久，嗣於本案甚至攜至談判現場，惟並未取出供行兇之用，犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。扣案之制式手槍1枝及子彈4顆（原扣案6顆，其中2顆均經試射，已失其違禁物之性質），均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國101年7月12日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官高榮宏法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡双財中華民國101年7月12日附錄：本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1、4項：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。