裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1926號刑事判決
裁判日期：民國101年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1926號上訴人即被告 林吉利 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴緝字第53號，中華民國101年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第1311號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林吉利施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、林吉利於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以88年度毒聲字第36號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同院以88年度毒聲字第190號裁定送勒戒處所施以強制戒治，且經同院以88年度毒聲字第1315號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於88年8月5日出所，惟嗣因於保護管束期間內，復施用毒品，違反保護管束應遵守事項情節重大，同法院以88年度毒聲字第2695號裁定執行前開所餘戒治期間，於90年3月19日強制戒治執行完畢，並由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第111號為不起訴處分確定；又因施用第一級毒品案件，經原審以93年度訴字第2360號判處有期徒刑11月確定；另施用毒品案件，經原審以94年度簡字第5873號判處有期徒刑5月確定，上開之罪，經原審以95年度聲字第1486號裁定定應執行刑有期徒刑1年2月確定，於95年8月22日縮短刑期出獄執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年1月28日晚間9時許，在新北市○○區○○○路○巷○弄○○號之住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於100年1月29日下午3時36分許，在上開住處前因行跡可疑為警盤查，警方在未發覺前，主動自首前一晚施用海洛因犯行而接受裁判，隨後經警採集其尿液送驗後，確呈嗎啡陽性反應。（另當場扣得海洛因1包，淨重0.3400公克，係於100年1月29日下午1時30分許，在新北市○○區○○○路之大同公園內向綽號「 阿福 」之成年男子，以新台幣2000元購買而持有，另持有第一級毒品罪部分，業經原審以100年度簡字第4432號判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日確定，與本件係100年1月28日晚間施用毒品海洛因之持有海洛因行為無涉）。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局（起訴書誤載為「中山第一分局」）報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開施用第一級毒品事實，業據上訴人即被告林吉利於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，且其為警採集之尿液，經以酵素免疫分析法初步篩選，再以氣相層析質譜儀分析法確認結果，呈現嗎啡陽性反應乙節，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：044086）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年2月16日濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽，堪認被告之自白與事實相符。又觀諸事實欄所示被告之前案紀錄，被告於觀察勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品犯行經追訴處罰，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其再犯本案，不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，自應依同條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其為本件施用第一級毒品罪行前而持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告有如事實欄所示之前案及執行完畢紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在案足稽，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告於警方盤查前，主動供出施用毒品，業經證人即警員 王治華 結證在卷，符合自首之要件，依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查被告係向警方自首而查獲施用第一級毒品，原判決未加查明，被告係自首而查獲，尚有未合。被告上訴請求依自首減輕其刑云云，核有理由，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告前科紀錄，施用毒品係戕害自身，犯後坦承犯行，及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至於被告另持有海洛因一包，係100年1月
29日下午1時30分許，另行購入持有，有台灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第11485號、原審法院100年度簡字第4432號刑事簡易判決影本附卷可憑。與本件被告於100年1月28日晚上9時許施用行為無關，如事實欄所載，自無實質上一罪關係，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國101年8月30日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蘇隆惠法官王梅英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游桂葱中華民國101年8月30日附錄：本案論罪科刑之法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。