裁判字號：臺灣高雄地方法院103年建字第63號民事判決
裁判日期：民國104年02月17日
裁判案由：給付工程款
臺灣高雄地方法院民事判決103年度建字第63號原告超晟營造有限公司法定代理人 羅明惠 訴訟代理人 張秀玲
洪國欽 律師上1人複代理人 陳子操 律師被告高雄市彌陀區公所法定代理人 張文山 訴訟代理人 孫勝仁
王景龍 吳進興 林石猛 律師 李衣婷 律師 毛鈺棻 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國104年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳佰肆拾玖萬伍仟陸佰貳拾貳元，及自民國一０三年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，其餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣捌拾參萬元為被告供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣貳佰肆拾玖萬伍仟陸佰貳拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）被告招標之「彌陀養殖漁業生產區海尾橋排水改善工程」（下稱系爭工程），由原告得標，兩造於民國101年12月
4日簽訂工程採購契約（下稱系爭契約）。系爭工程於10
1年12月10日開工後，原告即提送相關施工材料之供應廠商及材料文件供被告審核，其中RC版椿材料（下稱系爭RC版樁）並於102年1月16日經被告審查合格，嗣因原告送審通過之廠商並非監造單位及被告屬意之廠商，監造單位竟要求於製造系爭RC版樁前，要先針對該製造廠商之製造能力進行「驗廠」（即檢驗該廠商有無製造能力），待確定其製造能力後，始願進行「廠驗」（即到製造廠就系爭RC版樁進行抽驗測試），惟監造單位上開要求已超出系爭契約之約定範圍，原告遂函覆被告及監造單位：要求「驗廠」並無依據，為避免時程延宕，將依規範進行製造，並依據契約約定進行抽驗等語，惟監造單位仍堅持「驗廠」，並舉系爭契約第10條、第11條為依據，惟系爭契約並未提及「驗廠」，僅規範工地現場之檢驗事宜。
（二）嗣原告將製造完成之系爭RC版樁運抵工地，自行申請願採最嚴格之測試以證明材料均符合送審規範，然監造單位卻以系爭RC版樁未進行「驗廠」為由，拒絕對已製造之材料進行任何抽驗，並要求原告將系爭RC版樁運離工地。對此，原告表示願進行最嚴格之混凝土鑽心及破壞性檢測，證明材料強度及品質無虞，並願負擔試驗費用，惟仍遭監造單位堅拒。原告迫於無奈，遂要求被告召開協調會議解決，被告最後同意原告以混凝土鑽心及破壞性檢測，證明材料強度及品質無虞，惟要求原告提出品質切結證明及出廠來源證明等文件後，方願進行測試。原告遂於102年5月
3日提送「材料品質保證暨切結書」及「出廠證明書」予被告，嗣後又依被告指示補提製造商出售予原告之出賣人之出廠證明文件，惟監造單位此際竟又要求原告需補提製造廠商之上游材料供應商之出廠證明文件多達11項（下稱11項證明文件），此項要求除無依據且無限上綱外，顯已超出買賣市場之行規且無可能達成，原告遂於102年6月11日及7月16日二度發函表示，製造商或供應商無法提供監造單位要求之11項證明文件，被告竟於102年8月8日以原告無法提供文件，影響結算為由終止契約，並沒收履約保證金，並處以逾期違約金。
（三）原告請求被告應給付之金額項目如下：①逾期違約金新臺幣（下同）2,579,404元部分：系爭工程除系爭RC版樁之爭議外，其餘工項原告早於系爭工程預定完工期限即102年5月21日前施作完成，原告施工並無任何遲延或逾期，被告對原告處以2,579,404元逾期違約金並無理由；另系爭契約並無約定原告須提供11項證明文件供審核，今被告竟以原告未履行監造單位無依據且不合理之要求而終止契約，其終止契約並不合法。縱認原告未提供11項證明文件而生遲延履約之責任，該遲延責任應自原告接獲監造單位
102年6月3日函文通知之次日起10日後始開始計算，故原告應負遲延責任之日數為55日，而非被告主張之79日。
②系爭RC版椿費用1,102,658元部分：被告於終止系爭契約後，拒絕價購系爭RC版椿之費用，依民法第101條規定，系爭版椿既已製造完成且運抵工地，被告及監造單位以契約無規定之「驗廠」、「11項證明文件」為藉口，拒絕檢驗及施作，其阻止條件成就，原告自得請求系爭版椿之費用1,102,658元。③履約保證金698,200元部分：被告終止契約既不符契約約定，原告亦無可歸責之終止事由，被告自應返還履約保證金698,200元。④文件逾期罰款21,000元部分：有關系爭工程督導文件之提送，原告均遵從被告指定期限內完成，並無逾期，惟被告以原告提送工程督導文件逾期為由扣罰7點（每點罰款3,000元），共計罰款21,000元，顯無理由，被告應返還文件逾期罰款21,000元。
（四）綜上，被告應給付原告4,401,262元（2,579,404＋1,102,658＋698,200元＋21,000＝4,401,262，其起訴請求發還保固保證金653,014元部分，業經原告於103年12月25日縮減撤回此部分請求，見本院卷㈡第132頁），為此爰依系爭契約約定，提起本訴等語。並聲明：㈠被告應給付原告4,401,262元，及其中3,298,604元自103年1月
1日起至清償日止，其餘1,102,658元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告提出之材料送審資料，系爭RC版樁為位於雲林之利興水泥製品企業有限公司（下稱利興水泥）採用德欣先進股份有限公司（下稱德欣先進）之混凝土及協勝發鋼鐵廠股份有限公司（下稱協勝發鋼鐵）之鋼筋所預鑄生產，渠等均為合格廠商，惟原告嗣後提供之系爭RC版樁，係由位於台南之 曄興 水泥製品企業有限公司（下稱曄興水泥）所製造，其係無合格工廠證之地下工廠，依系爭契約之約定，原告不得供應不法來源之財物，其自備之鋼筋、混凝土，應經被告於預鑄場取樣檢驗合格後始得進場，被告於102年1月2日起即明確多次告知原告欲赴位於雲林之利興水泥工廠辦理品管檢試驗程序，惟原告為規避品管檢試驗程序，一再邀約被告至位於台南之曄興水泥工廠進行，監造單位認此非契約約定之預鑄場，故予拒絕，惟原告遲不配合品管檢試驗程序，竟於102年2月18日、3月18日強行逕將已製作完成之系爭RC版樁成品運入工區，使被告無法於預鑄廠採樣，無法確知其材料來源為何，其事後始以「驗廠」、「廠驗」等語置辯，僅為混淆事實，其自始即明知被告所指係赴廠進行品管檢試驗程序，僅為避免被告發現系爭RC版樁係於不合格之地下工廠生產，始拒絕被告品管檢試驗之要求。
（二）原告主張以鑽心或其他破壞性測試替代上開品管檢試驗程序，惟其檢測無法測出系爭RC版樁是否使用二型水泥，亦無法查知其是否來自於契約約定之預鑄廠，因系爭RC版樁已運入工區，無於預鑄廠採樣之可能，故被告及監造單位為免原告因此受有鉅大之損失，迫於無奈，始轉而要求原告提出系爭RC版樁材料來源及品質證明，詎原告竟僅提供曄興水泥出具之切結書、出廠證明書，而曄興水泥為不具合法工廠登記之地下工廠，上開文件自不足以作為系爭RC版樁之合法來源及品質證明，被告要求之11項證明文件本為辦理公共工程竣工驗收時應檢附，被告之要求，於法有據，亦無原告所稱「超出買賣市場行規且無可能達成」之情。另102年5月間正值汛期，原告拆除護岸部分，因系爭RC版樁不合法，未能施工成為防汛缺口，被告多次函請原告保護、恢復、修復該防汛缺口，惟原告均拒絕辦理，是原告不能證明系爭RC版樁合法，又不依約定修復防汛缺口，被告依系爭契約及民法債務不完全給付規定終止契約，於法無違。
（三）原告蓄意規避系爭契約約定辦理品管檢試驗程序，即逕將未經取樣試驗之系爭RC版樁運進工區，事後又無法提供系爭RC版樁為合格廠商生產之證明，系爭RC版樁非屬依約完成之工作，被告自無給付該部分價金之必要；又原告提出之系爭RC版樁屬不合法之廠商所製造，不符債之本旨，復不願依約修復防汛缺口，應負債務不履行責任，系爭工程每逾期1日應處以契約價金總額千分之一計算之逾期違約金，系爭工程之竣工日為102年5月21日，至被告終止契約之102年8月8日，共計79日，故被告處以逾期違約金2,579,404元，即屬有理；又系爭契約因可歸責於原告之事由終止，因系爭工程最後1次辦理估驗時完成80％，被告亦已依約發還80％之履約保證金，剩餘之履約保證金依約即應沒收而不予發還；另被告於102年2月21日函知原告，請其於102年2月26日備齊相關文件，惟原告逾期未辦理，遲至102年4月12日始完成，已逾繳交期限33個工作天，依系爭契約應罰款21,000元，並無不法，原告上開請求，均無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）被告招標之系爭工程，由原告得標，總價為34,910,000元，兩造於101年12月4日簽訂系爭契約，約定工期為140日曆天，嗣追加工期後，預定完工期限為102年5月21日。
（二）系爭工程於101年12月10日開工，系爭RC版樁材料於102年1月16日送經被告審查合格，送審資料係利興水泥採用德欣先進之混凝土及協勝發鋼鐵之鋼筋生產預鑄之RC版樁材料。
（三）被告於102年8月8日通知原告終止契約，並沒收履約保證金20％即698,200元，及逾期違約金79日共2,579,404元，每日逾期違約金為32,651元。
（四）系爭版樁之費用為1,102,658元。
（五）被告於102年4月24日函知原告文件遲延罰款21,000元。
（六）原告於102年2月18日、102年3月18日將系爭RC版樁材料運入工區。
（七）依兩造約定，被告就系爭RC版樁赴廠抽驗之地點，應為位於雲林之利興水泥。
（八）系爭工程最後結算金額為32,650,688元，完工部分占系爭工程93.5％。
四、本件爭點為：
（一）系爭RC版樁材料於進場前，是否未依約進行系爭RC版樁材料品管檢驗？是否可歸責於原告？原告將系爭RC版樁材料運入工區後，被告改要求原告提出11項證明文件，是否合理？系爭RC版樁材料是否得認為來源不明之材料？被告是否得拒絕受領及拒絕原告之施作？
（二）原告之行為是否已違反契約？被告於102年8月8日，以原告違反系爭契約第11條品管檢試驗約定，及未改善防汛缺口為由終止契約，有無理由？
（三）原告是否尚能請求系爭RC版樁材料之費用？
（四）被告沒收20％之履約保證金，有無理由？若有，得沒收之金額若干？
（五）原告是否有遲延完工之情事？是否應罰以逾期違約金？其金額應為若干？有無過高應予酌減之情事？
（六）原告是否有文件提出逾期而應罰款之情事？其罰款應為若干？
五、本件得心證之理由：
（一）系爭RC版樁材料於進場前，是否未依約進行系爭RC版樁材料品管檢驗？
1.按系爭契約第9條第16項、第11條第2項分別約定：「乙方（即原告）及分包廠商履約，不得有下列情形：...供應不法來源之財物...」、「乙方自備材料、機具、設備在進場前，應將有關資料及可提供之樣品，先送甲方（即被告）工程司審查同意，如需辦理檢（試）驗之項目，應會甲方工程司及代表人取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場...」等語（見本院卷㈠第15、16頁），契約附件之一之細部設計圖材料試驗總表載明：「鋼筋：預鑄RC版樁每10噸至少取樣1支（於預鑄廠）」、「混凝土：預鑄RC版樁每40支至少隨機取樣1組（於預鑄廠）。」（見本院卷㈠第187頁），是其應檢試驗之項目及數量，均以載明於上開文件中，原告主張系爭契約無明列應檢驗項目、數量，係監造單位遲於102年
5月20日始提出 云云 ，即非可採。
2.另監造單位狄斯唐工程顧問股份有限公司（下稱監造單位）早已於102年1月11日發函予原告：請於文到後3日檢送利興水泥驗廠及RC版樁及生態護岸製造時程，以利安排赴廠辦理品管程序事宜，因製造廠位於雲林縣路程較遠，應慎予安排等語（見本院卷㈠第189頁），依上開契約約定，系爭RC版樁既為原告所提供，於其鑄造完成前，被告即有權於預鑄廠取樣辦理檢（試）驗，監造單位既已提出上開請求，原告自有配合之義務。復參諸原告前提出送審合格之資料，系爭RC版樁材料係利興水泥採用德欣先進之混凝土及協勝發鋼鐵之鋼筋生產預鑄之RC版樁，因原告已先與曄興水泥簽約，曄興水泥為無合格工廠證之公司，被告曾因此退件，係因原告附上曄興水泥之委託製造協議書，說明其提供之系爭RC版樁，係曄興水泥委託利興水泥製造，被告始同意其請求一事，有被告提出之委託製造協議書1份附卷可稽（見本院卷㈠第166頁），是被告前已對於系爭RC版樁是否果為利興水泥或曄興水泥所生產一事有所疑慮，原告自有向被告證明系爭RC版樁確實係利興水泥製造，其來源並無不法或不明之義務，原告陳稱：監造單位隨機抽樣之檢驗程序，抽樣與否取決於監造單位，非必然為之云云（見本院卷㈡第87頁），自無可取。
（二）系爭RC版樁未進行系爭RC版樁材料品管檢驗，是否可歸責於原告？原告雖陳稱：因原告送審單位通過之廠商非監造單位及被告屬意之廠商，故監造單位要求「驗廠」，才願意「廠驗」，所謂「驗廠」即為檢驗該廠商有無製造能力，其要求並無依據，接受訂單之廠商根本不可能配合，其顯然刻意刁難云云。惟被告否認上情，辯稱：其並未要求檢驗廠商之製造能力，因品管檢試驗程序無統一名稱，即使有「檢試驗」、「抽驗」、「驗廠」、「廠驗」等名稱，其要求即為上開系爭契約附件細部設計圖材料試驗總表所載之品管檢試驗作業程序，原告明知上情，其提出「廠驗」、「驗廠」等名詞，僅為混淆其規避品管及採樣之意圖等語。經查：
1.依兩造間往來之文書，於101年12月10日之施工前會議紀錄中記載：「本工程材料需辦理『驗廠』為...⑸預鑄混凝土版樁...」（見本院卷㈠第283頁），及監造單位於101年12月25日發函予原告之函文中記載：「請補充預鑄RC版樁及生態護岸之製作流程之檢驗點、預定生產時程，以利安排『赴廠抽驗』事宜。」（見本院卷㈠第284頁），102年1月11日函文：「...請於文到後3日檢送利興水泥『驗廠』及RC版樁及生態護岸製造時程，以利安排『赴廠辦理品管程序』事宜，因製造廠位於雲林縣路程較遠，應慎予安排。」等語（見本院卷㈠第189頁）；被告於102年1月16日發函予原告之函文：「..請承商（即原告）配合監造安排『廠驗』及相關品管程序事宜。」（見本院卷㈠第50頁），監造單位於102年1月24日發函予原告之函文：「有關系爭工程RC版樁及生態護岸廠商『驗廠』及『赴廠抽試驗』事宜...RC版樁及生態護岸廠商資料業經本公司核轉高雄市彌陀區公所，亦副知貴公司於文到後3日內檢送利興水泥『驗廠』及RC版樁及生態護岸製造時程，以利安排『赴廠辦理品管程序』事宜，然迄今尚未提送『驗廠』及製造時程資料...」等語（見本院卷㈠第51頁），足見自系爭契約訂立後不久，被告及監造單位即再三催促原告應提供「製作流程之檢驗點」、「預定生產時程」等資料，以安排「赴廠抽試驗之品管事宜」，期間被告、監造單位曾以「廠驗」、「驗廠」等名詞指稱該「品管檢試驗程序」，堪認被告辯稱：「廠驗」、「驗廠」指的都是同一件事，就是要赴廠進行抽樣檢試驗之品管程序一事，並非無稽。復觀諸監造單位102年1月31日函文中記載：「...本公司102年1月1日狄字第0000000號、102年1月24日狄字第0000000號函通知『廠驗』即製造時程資料，以執行品管程序事宜...」等語（見本院卷㈠第53頁），核諸上開102年1月11日、102年1月24日函文所載之文字係「驗廠」，而非「廠驗」，而該102年1月31日函文既以「廠驗」稱之，益見對監造單位而言，其所使用之「廠驗」、「驗廠」之名詞所指涉之內容並無不同，其欲原告公司所履行者，即為其於102年1月11日函文中即明確指明之「赴廠辦理品管程序事宜」。又被告、監造單位既已多次促請原告提出上開資料，以資安排「赴廠辦理品管程序」，原告對此若有質疑，自應向監造單位或被告請求解釋，或說明其對於「驗廠」一詞之理解，並釋明其無法配合檢驗製造廠商之製造能力，惟其均捨此而不為，既未提出製造時程資料，亦未表示任何意見，直至102年1月28日，始見原告第1次就何謂「驗廠」，「驗廠」之依據表示意見，惟其提出上開疑問時，竟同時表示「近期將安排已完成材料進場」（見本院卷㈠第52頁），嗣後監造單位對於原告102年1月28日函文表示其依據及陳明若拒絕品管程序，不符合契約約定時（見本院卷㈠第53頁），原告對此竟置之不理，逕於102年2月18日將已生產完成之系爭RC版樁，於被告未同意之情形下運入工區。參諸系爭RC版樁若已完成生產，則兩造約定之赴廠品管程序即無從實施，被告欲確定系爭RC版樁係何處生產，檢視隱蔽部分，查明材料是否與送審文件相符等目的均無法達成，堪認被告辯稱：其懷疑原告係以「驗廠」、「廠驗」等文字混淆事實，係為規避檢試驗之目的等語，並非無由，堪值採信，原告以被告要求契約所無之「驗廠」，監造單位拒絕抽驗云云為由，作為其未經品管檢試驗之理由，自屬無稽。
2.另參諸證人即監造單位現場監造工程師 徐秀仁 證稱：所有監造單位所發之函文均由我撰寫，「驗廠」所指的就是系爭契約第11條所寫的工程品管程序，就是抽驗1組鋼筋、
1組水泥作試驗，再查驗模版、鋼筋組裝是否符合圖說規範，驗證是否在利興水泥的工廠生產，為怕誤會，後來就用「赴廠品管程序」、「赴廠抽驗」這種字眼，廠商之製造能力不是我們查驗範圍，系爭RC版樁進場之前，原告不曾詢問過何謂「驗廠」，也沒說過利興水泥不是他們的簽約廠商，無法安排「驗廠」等語（見本院卷㈡第6、9、
13、14頁），及證人即原告員工甲○○證稱：我認為「驗廠」是檢驗工廠是否有生產能力，「廠驗」是針對品管程序，我向監造單位徐秀仁提出的是「廠驗」，對方要求的是「廠驗」、「驗廠」都要，對方要求「驗廠」只有用卷附的函文要求，從頭到尾沒有人對我們說要檢驗廠商的生產能力等語（見本院卷㈡第57、61、62頁），足見被告、監造單位除上開函文曾提及「驗廠」之文字，自始至終均從未向原告表示欲「檢驗廠商的生產能力」。監造單位雖曾使用「驗廠」之文字，惟其同時亦載明「赴廠品管程序」，其函文之文字嗣後亦改為「廠驗」，依證人徐秀仁所述，其對於「驗廠」文字之使用，係因送審管制總表內使用該文字，其認為「驗廠」、「廠驗」都是同樣的意思，其自始所指均為進行系爭契約第11條約定之工程品管程序，從未有前往利興水泥檢驗廠商之生產能力之意思等語（見本院卷㈡第6頁），此亦經原告員工甲○○證明無誤，堪認原告陳稱：監造單位要求檢驗廠商有無製造能力，超出系爭契約約定，係原告因未選擇其屬意之廠商，故為刻意刁難云云，係屬其一己臆測之詞，不足採信。況依證人甲○○證稱：原告102年1月28日函文只是針對對方把「廠驗」、「驗廠」搞混了，其實不管是驗廠還是廠驗，我們都願意配合，我有一直邀約，沒有因為監造用「驗廠」不是「廠驗」而不願意配合等語（見本院卷㈡第56頁），益見甲○○對於徐秀仁所提出之要求，係指「赴廠辦理品管程序」，亦知之甚詳，並無誤會其意為「檢驗廠商之生產能力」之虞，其甚至表示監造單位縱使欲「檢驗廠商之生產能力」即「驗廠」，其亦願意配合，要無窒礙難行之情，顯見原告以「驗廠」係其無法配合監造單位檢試驗之理由，為其事後推諉之詞，要非足採。
3.另被告於102年6月17日答辯狀中雖曾提及：「...『驗廠』為檢驗工廠的合法性及生產能力...」等語（見本院卷㈠第127頁），惟其隨即補充：「...因該品管作業並無統一之名稱，故有『檢（試）驗』、『抽驗』、『驗廠』、『廠驗』等名稱，且本案監造單位亦於102年
1月11日函文中明確告知原告其所指『驗廠』之實質意涵—乃赴廠辦理品管程序事宜...」（見本院卷㈠第128頁），並於103年11月10日更正上開陳述，說明其所謂「驗廠」、「廠驗」所指均為同一，即為「赴廠辦理品管程序」（見本院卷㈡第108頁），上情並經證人徐秀仁、甲○○上開證詞證述明確如前，並有監造單位嗣後所發之10
2年1月31日函文可佐，是被告既已證明其上函文所指之「驗廠」與「廠驗」意思同一，其無檢驗廠商生產能力之意思，原告徒以被告上開答辯狀之陳述，主張：被告已於答辯狀自認「驗廠」為確認協力廠商有無能力完成工項，監造單位明知「驗廠」、「廠驗」之差異，於102年1月11日、24日仍要求檢驗廠商生產能力云云（見本院卷㈡第87頁背面），即非可採。
4.而系爭RC版樁未進行品管檢驗程序之理由，原告雖陳稱：其多次邀請監造單位赴廠，屢遭監造單位拒絕等語。惟查：證人徐秀仁證稱：102年1月時，甲○○有口頭邀我去做品管程序，我說時間你們自己安排，我們再一起去，他們問我要去雲林還是台南，我說要去雲林，後來就沒有下文，每次都向他說以書面方式辦理，但一直沒有接到文，後來他們就逕自把東西運進來等語（見本院卷㈡第5-16頁），證人甲○○則證稱：102年1月16日我們就口頭邀徐秀仁赴廠作材料抽驗的程序，他本來有答應，但隔天徐秀仁就說不去了，要去台南，他就不去，因為台南不是製造廠，之後我每天都有邀約，但徐秀仁說是去台南他就不去等語（見本院卷㈡53-58頁），參諸兩造均不爭執系爭品管抽驗程序之地點應為位於雲林之利興水泥（見本院卷㈠第266頁、卷㈡第108頁），故甲○○向徐秀仁請求進行赴廠抽驗程序，徐秀仁以地點在台南為由拒絕赴廠，係屬有據；況被告本對於系爭RC版樁生產工廠是否確實為位於雲林之利興水泥所生產一事有所質疑，原告竟仍安排監造單位偕同伊至台南而非雲林進行檢驗，監造單位拒絕原告請求，自屬有理。而甲○○對於為何邀約徐秀仁至台南一事，雖辯以：因為廠商（曄興）在台南，要由他們帶我們去雲林云云，惟其亦自承：我僅向徐秀仁告知要去台南，並沒有說明是要在台南集合後至雲林等語（見本院卷㈡第58頁），而徐秀仁既以地點不合約定為由拒絕赴廠，甲○○竟未將上開緣由告知徐秀仁，僅一再以去台南檢驗向徐秀仁重複邀約，此顯然已與常情有悖，又甲○○之目的若僅因曄興水泥必須派人偕同前往，其為何不與曄興水泥人員約在雲林集合，再一同赴利興水泥抽樣，亦能達相同目的，原告對此均未能有合理解釋（見本院卷㈡第109頁），顯見其上開辯詞，均屬臨訟推託之語，殊難採信，兩造未能赴廠進行品管程序，係因原告未依約申請，而非監造單位無端拒絕，自屬可歸責於原告。
5.另原告陳稱：抽樣與否取決於監造單位，非必然為之，其他材料均無驗廠，亦未廠驗等語，惟抽樣試驗既訂立於系爭契約中，而為原告應配合之義務，而監造單位亦已對原告提出上開要求，原告即有遵守之義務，監造單位未對其他材料要求進行抽樣試驗程序，非得作為原告推拒進行抽樣試驗之理由，況被告本對於系爭RC版樁是否為合法之利興水泥生產，或為未具合格工廠資格之曄興水泥生產一事有疑，而一旦製為成品，即無法進行隱蔽部分之抽驗測試，亦無從得知被告所在意之生產來源，故被告既提出品管檢試驗之要求，原告即應配合，其拒絕進行品管抽試驗程序，自屬違約。又系爭RC版樁為何未經檢驗即運入工區一事，原告雖陳稱：因系爭工程工期短，其對於曄興水泥亦有受領之義務，為免竣工遲延，原告迫於無奈只得同意曄興水泥將系爭RC版樁運抵工區等語，惟102年2月18日時，系爭工程進度尚僅進行35％，被告預期原告至遲應在10
2年2月下旬前申請品管檢驗程序，於3月份進場，惟原告竟在未依約申請品管檢驗程序前，早於102年2月18日即逕將系爭RC版樁運進工區，此舉致使赴廠品管檢驗程序無法進行，被告因此認原告係故意規避品管檢試驗程序，並對於系爭RC版樁之來源有疑，均屬有理，其嗣後要求原告將系爭RC版樁運離工區，即屬有據。
（三）原告將系爭RC版樁材料運入工區後，被告改要求原告提出11項證明文件，是否合理？
1.系爭RC版樁運入工區後，被告先前要求之品管試驗程序即無法進行，原告雖轉而向被告提出請求作混凝土鑽心或其他破壞性檢測，以證明材料強度無虞，惟混凝土鑽心檢測並不能取代品管試驗程序一事，業經證人徐秀仁證稱：破壞性檢測無法得知裡面有無二型水泥，因為混凝土鑽心取樣，只可以做強度測試，但是不知道裡面的成分是否含有二型水泥，因系爭工程鹽害較嚴重，所以要使用二型水泥增加使用壽命，鋼筋部分因為跟混凝土結合，如果再敲除的話，會與未施作之前物性不同等語（見本院卷㈡第12頁）；又混凝土鑽心取樣，僅能得知混凝土抗壓強度，不能檢視隱蔽部分，亦無法查明材料是否與送審文件相符，是否使用二型水泥（因一旦發生水合反應，即無法檢驗其係「波特蘭二型水泥」或「普通波特蘭水泥」水合反應而成）、測量模具尺寸，及其是否來自利興水泥之預鑄廠所生產，此並有被告提出之臺灣檢驗科技股份有限公司103年
8月12日函文1紙可參（見本院卷㈡第42頁），原告對此亦未有爭執，是原告請求本院將系爭RC版樁經混凝土鑽心及破壞方式送交強度鑑定一事（見本院卷㈡第26頁），要無調查之必要，而被告原拒絕原告上開請求，亦屬有據，自難認有原告所指之刻意刁難之情。
2.另兩造於協調會議後，被告同意以附上「承商應提供相關資料佐證其製作品質與來源並提具切結」條件之方式，同意辦理鑽心取樣（見本院卷㈠第67、68頁），原告於接獲上開函文後，即提出「材料品質保證暨切結書」、「出廠證明書」各1紙，作為其出具之「品質與來源切結」之資料（見本院卷㈠第70-72頁），惟參諸該切結書及證明書，均為曄興水泥所開立，被告本質疑系爭RC版樁是否果真為曄興水泥委託利興水泥所製作，如今系爭RC版樁發生未經檢驗即強行運進工區之情事，原告所提由曄興水泥所出具之切結書，自無法消除被告之疑慮，被告認其不足以作為系爭RC版樁品質或來源之證明，並非無由，亦屬合於情理。又被告命監造單位詳列原告應提出之佐證資料，經監造單位於102年5月23日發函明確指示原告應提供如附件所示之11項證明文件（見本院卷㈠第75、76頁），其雖非系爭契約原約定之內容，惟參諸原告未經品管檢試驗程序即將系爭RC版樁運入工區，被告認系爭RC版樁為來源不明之財物，於102年3月28日即命原告將其運離工區，原告提出以鑽心取樣測試取代品管檢試驗程序，並不可採，已如前述，被告原可拒絕受領，並終止該部分契約，並就系爭RC版樁不予計價，惟係因原告之請求，被告始同意以補正證明來源方式，作為受領原告提供之系爭RC版樁之前提條件，是該11項證明文件並非增加契約未約定之負擔，而係兩造經協議後，原告為證明系爭RC版樁並非不法來源財物，補正先前違約未進行品管檢試驗程序之條件，若原告未能提供，則其無法補正上開瑕疵，其先前違約之結果仍存，被告仍得拒絕系爭RC版樁之施作，原告倒果為因主張：該11項證明文件為契約所未定之義務，其未提供，即不算違約云云，即有誤會，自無足取。
3.原告雖主張：監造要求提出之證明文件多達11項，係無限上綱且為顯無可能達成之要求等語，惟被告陳稱：該11項證明文件，除原告之切結書外，皆為辦理公共工程竣工申請驗收實應檢附之文件等語，有其提出之公共工程竣工請驗收檢附文件資料表、材料試驗總表、高雄市政府及所屬各機關學校營繕工程施工補充說明、施工說明書、公共工程施工品管架構圖、細部設計圖、施工規範等件可資佐證（見本院卷㈠第186、196、197、277-278頁背面、29
0-306頁）。原告對於上開文件之真實性並不爭執，惟陳稱：這些都是對於材料之要求，系爭RC版樁是成品，依約無須提供上開文件等語（見本院卷㈡第110頁），然被告提出上開資料僅為佐證該11項證明文件之提出，係屬合理而非「不可能達成而無線上綱」之要件，故上開補正條件既為應原告要求，而使其不至受巨大之損失所為，其達成係屬可能，原告若欲補正其先前規避品管檢試驗之瑕疵，即有提出義務，原告以其並非契約義務拒絕提供，自有誤會。
（四）系爭RC版樁材料是否得認為來源不明之材料？被告是否得拒絕受領及拒絕原告之施作？被告於102年8月8日，以原告違反系爭契約第11條品管檢試驗約定，及未改善防汛缺口為由終止契約，有無理由？
1.按系爭契約第20條第1項第11款約定：「乙方（原告）履約有下列情形之一者，甲方（被告）得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：...（十一）乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知次日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者...」等語（見本院卷㈠第20頁背面）。原告事前規避品管檢試驗程序，事後又無法提出11項證明文件，系爭RC版樁材料為被告認定為不法來源之財物，即有理由，被告拒絕受領並命原告運離工區，亦屬有據，被告揭示原告應提出11項證明文件，始願進行鑽心測試，惟被告屢為發函限期催告原告補正（見本院卷㈠第96頁、本院卷㈡第152、171頁），原告仍無法提出，是原告未依約進行品管檢試驗程序即將材料強行運入工區，其提供之材料又不能證明係合法來源之財物，其上開行為已屬違反契約之行為，被告以此主張終止契約，於法有據。
2.另按系爭契約第9條第8項第1款第4目約定：「乙方為執行施工管理之事務，其指派之工地負責人，應全權代表乙方駐場，率同其員工處理下列事項：（一）工地管理事項：...4.公共安全之維護...」等語（見本院卷㈠第14頁背面），原告自有維護工地安全之義務。因系爭RC版樁來源、品質有疑慮，被告拒絕受領並命原告運出工區，惟原告於系爭RC版樁未施作前，已拆除舊有護岸，造成防汛上之缺口，有被告所提供之相關照片可稽（見本院卷㈡第163-165頁），而自5月起，系爭工地即進入汛期及颱風季，該缺口若未填補，易因外水倒灌造成災害一事，有系爭工程品質管理計畫書可參（見本院卷㈡第178頁），此亦經民眾向被告提出陳情，有被告提出之陳情書附卷可佐（見本院卷㈡第143頁），被告因而於102年5月31日起，多次命原告於證明系爭RC版樁之品質、來源前，應先改善防汛缺口（見本院卷㈡第140、144、153、15
9頁），監造單位亦指示原告應以太空包填補、或回復原擋土牆結構、預築土堤等方式改善、維護、修復該防汛缺口（見本院卷㈡第145、149、156、161、171頁），惟原告均以系爭契約並無標列此項費用，若欲改善必須變更契約，追加費用為由，多次拒絕改善（見本院卷㈡第14
6、154、158、160、167頁）。然參諸原告於系爭工成自行提出之整體施工計畫書、品質管理計畫書、安全衛生計畫書等件（見本院卷㈡第173-185頁），其中均載有防汛期間，工區應備有太空包，現場應預先築土堤，所有防汛缺口應予確實封堵，砂包、擋水鋼板、封水牆等臨時性防洪措施應予補強等語，是該防汛缺口既為原告施作所造成，又因可歸責於原告之理由，於防汛期間無法如期施作，經被告、監造單位指示原告應以太空包填補、預築土堤等方式改善、修復後，原告為確保工地及鄰近民眾生命財產安全，自負有依上開指示改善防汛缺口之義務無疑，原告竟以契約無編列此項費用為由，請求被告編列施工費，始願意改善防汛缺口（見本院卷㈡第146頁），其要求顯然無據，故被告以此為由，認原告違反契約約定，經通知改善而未改正，以其違反系爭契約第20條第1項第11款、第9條第21項第2款為由，終止系爭契約，即有理由，於法並無不合。
（五）原告是否尚能請求系爭RC版樁材料之費用？系爭RC版樁進場前，業經被告要求應盡行系爭契約第11條第2項約定之品質檢試驗程序，惟原告規避上開程序，未經被告同意前，即完成系爭RC版樁之生產並逕行運入工區，被告認系爭RC版樁為來源不明之財物，係為不合債之本旨之給付，拒絕受領，要有理由；嗣被告同意以提供11項證明，以取代先前之品管檢試驗程序，惟原告亦無法提出，被告拒絕給付系爭RC版樁之費用，即屬有據，原告此部分請求，於法無據，應予駁回。
（六）被告沒收20％之履約保證金，有無理由？若有，得沒收之金額若干？按系爭契約第14條第7項第4款約定：「乙方所繳納之履約，差額保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：...因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金...」等語（見本院卷㈠第17頁背面），參諸被告以原告提供之系爭RC版樁為來源不明之財物，及原告拒絕依約改善修補防汛缺口為由終止系爭契約，係有理由，且其終止之事顯均可歸責於原告，已如前述，其自得沒收部分該部分所占契約金額比率計算之履約保證金。惟被告沒收履約保證金698,
200元，係原告繳納履約保證金之20％，為兩造所不爭執，被告雖以：其終止契約時，原告僅完成80％之估驗等語，惟系爭契約終止後，兩造另進行系爭工程之驗收及決算，除系爭RC版樁部分，其餘部分均已完成，已完成部分占
93.5％，系爭RC版樁所占部分為6.5％一情，有監造單位
102年12月5日函文暨結算清點總表可稽，並為兩造所不爭執（見本院卷㈠第98-109、卷㈡第188、192頁），是依系爭契約約定，被告得沒收之履約保證金，應為該部分占契約金額比率即6.5％，其金額為226,915元（3,491,
000×6.5％＝226,915），被告沒收之數額逾此部分即471,285元（698,200-226,915＝471,285），係屬無由，原告請求被告此部分金額之返還，即屬有據，逾此部分之請求，要不能准許。
（七）原告是否有遲延完工之情事？是否應罰以逾期違約金？其金額應為若干？有無過高應予酌減之情事？
1.按系爭契約第17條第1項約定：「逾期違約金，以日（含國定假日、星期例假日及其他休息日）為單位，乙方如未依照契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。」（見本院卷㈠第19頁背面），系爭工程竣工日為102年5月21日，每日逾期違約金為32,651元一情，為兩造所不爭執，而被告係以102年
5月21日至其終止契約日即102年8月8日計算，共79日，故處以原告2,579,404元逾期違約金，原告雖辯稱：除系爭RC版樁「驗廠」及監造單位拒絕檢試驗之爭議外，其餘工項早已於102年5月21日前施作完成，並請求辦理停工，其並無逾期，且被告命原告應提出11項證明文件部分，係契約所無之義務，且為不合理要求云云，惟上開辯解俱無可採，業已敘明如前，系爭工程係因可歸責於原告之理由，故無法繼續施作，被告既未命原告停工，亦無契約所約定之停工事由，至102年8月8日系爭契約終止前，系爭工程既未完成，被告認原告逾期完工，而處以逾期違約金一情，即屬有據。原告雖另主張：依系爭契約第20條第1項第11款約定，應於被告命其提出11項證明文件起10日後，始開始計算其遲延責任云云，惟系爭契約第20條第
1項第11款約定，係被告得終止契約之起算日，並非遲延責任之起算日；且原告亦非因未能提出該11項證明文件而陷入給付遲延，已如前述；又系爭工程給付之確定期限，即為102年5月21日竣工日，依民法第229條第1項規定，原告於是日起即負遲延責任，其上開主張，自無足採。
2.按其約定之違約金過高者，得由法院依職權予以酌減。契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害(即可享受之預期利益)及積極損害，均應加以審酌，最高法院84年度台上字第978號判決可資參照。參諸系爭工程除系爭RC版樁外，其餘工項均已如期完成一情，為兩造所不爭執，而系爭RC版樁僅占系爭工程6.5％，該部分最後亦未計價，系爭RC版樁價金僅1,102,658元，惟被告所處之逾期違約金竟高達2,579,404元，其金額達原告若依約繼續施作所能獲得之工程款項2倍餘，其數額顯然過高，參酌原告於102年3月18日即已將系爭RC版樁生產完成，運入工區，被告亦早於102年3月28日即命其運離工區，自該時起，該部分即陷入爭議而未能施工，距被告102年8月8日終止契約，時間長達4月餘，期間被告於102年5月23日始具體陳明原告補正其瑕疵之方法為提出11項證明文件，又被告命原告應補提文件及改善防汛缺口期間屆至時，原告未見改善，事後亦已明確拒絕補正，被告即可終止契約，另行發包，減少遲延期間之損失，惟其仍遲至102年8月8日始終止契約，期間所生遲延之不利益，不應全由原告承受；又原告拒絕就防汛缺口為改善防護，該年度汛期及颱風季雖幸未釀成災情，惟當時就民眾之生命財產顯有一定之威脅，被告亦因此負擔有國家賠償之風險，迄今該缺口亦未施作，僅由被告另行為簡易防護，因系爭工程已結案，相關補助業已歸還海洋局，系爭工程之施作結果因此未臻完善，亦確實造成被告受有相當之損失及不利益，惟其目前尚未發包另行施作，未能實際估算其數額，故斟酌上開對債權人所受消積極之損害等一切因素，及審酌該逾期違約金，其性質為懲罰性違約金，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第191頁），認其遲延違約金應核減至被告命原告改善之期限屆至之102年6月7日為止（見本院卷㈡第140、卷㈠第96頁），計17日，金額為555,067元，始為適當，是原告請求返還之逾期違約金數額，於2,024,337元範圍內之主張，為有理由（2,579,404-555,067＝2,024,33
7），逾此範圍之主張，應予駁回。
（八）原告是否有文件提出逾期而應罰款之情事？其罰款應為若干？按系爭契約附件「彌陀區公所廠商缺失扣點規定」（下稱缺失扣點規定）第1點：「未於期限內確實繳交公文書及其附件等相關資料，遲延3工作內扣1點，4-7工作天扣
2點，8工作天以上，扣2點+（1點/5工作天），未滿
1點以1點計。」（見本院卷㈠205頁）。經查：
1.被告於102年2月21日函知原告，將於102年2月26日辦理系爭工程之工程督導，請原告備齊相關文件及工具（見本院卷㈠第206頁），惟原告於是日所提供之文件，僅完成施工日報表，剩餘10餘項均為空白，被告遂於102年3月6日函知原告，應於102年3月18日前改善（見本院卷㈠第207頁），原告雖陳稱：其早已於102年3月18日將督導文件缺失改善資料提交予被告，其餘部分均屬監造單位應改善之部分，與其無關云云（見本院卷㈡第26頁），惟原告僅於102年3月18日提出改善對策及結果表，並未提出待審查之文書資料，且該表中缺失項目編號6-22，原告雖載明「已補齊」，卻未有任何文件提出，有原告102年3月18日所函覆之函文全部內容附卷可佐（見本院卷㈠第258-262頁），原告上開主張，未見所據：是被告再於
102年4月1日函請原告儘速完成提送工程督導需提交審查之文書資料至監造單位審查（見本院卷㈠第208頁），原告遲至102年4月12日始將所有文書資料送達被告一情，業經被告陳述甚詳，並有上開函文往返內容可參，原告對於其確有於期限內確實繳交公文書及附件等相關資料，要不能舉證（見本院卷㈡第132頁），被告以原告文件提出遲延為由依缺失扣點規定罰款，即有理由。
2.依缺失扣點規定，原告於102年4月12日始提出文件，距
102年2月26日，已逾30個工作天，應扣7點（2點+（30-8）/5＝6.4，不足1點以1點計），原告雖主張應自
102年3月18日計算，惟被告原命原告提出文件之期限本為102年2月26日，嗣原告未遵期提出，被告已於102年
3月6日函文中告知原告：應在102年3月18日前提出，若有逾期，將依約追溯至需提交當日起扣點罰款等語（見本院卷㈠第207頁），惟原告仍未遵期提出，是被告自10
2年2月26日計算其遲延期日，要無違誤，復依系爭契約第11條第16項約定每點扣款3,000元計算（見本院卷㈠第17頁），被告處以21,000元罰款（3,000×7＝21,000），係屬有據，原告請求返還，自難准許。
（九）綜上所述，被告以原告未依約進行品管檢試驗程序，拒絕修復防汛缺口為由，終止系爭契約，並對於系爭RC版樁不予計價，因文件逾期對原告罰款21,000元，均有理由，原告請求給付系爭RC版樁價金，返還上開罰款等語，均無理由，不應准許。又被告原告上開違約行為，沒收部分履約保證金及處以逾期違約金，雖亦有據，惟其依約得沒收之履約保證金數額應為226,915元，逾期違約金之數額應亦核減至555,067元，故被告不予返還之履約保證金及沒收之逾期違約金逾上開金額者，即有返還予原告之義務，故原告請求被告返還2,495,622元（471,285+2,024,337＝2,495,622），為有理由，逾此範圍之主張，即屬無據。
六、綜上所述，原告依系爭契約，請求被告應發還履約保證金及返還扣除之違約金共計2,495,622元，又其於102年12月30日、102年12月20日分別發函請求其返還逾期違約金、履約保證金，該函文送達被告之期日分別為102年12月31日、10
2年12月23日（見本院卷㈠第97、110頁），是原告請求上開金額及自被告收受上開函文翌日即103年1月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，其逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。又違約金減少之數額固須待法院判決確定，始能確知，惟定作人於承攬人請求返還違約金相關主張之函文送達時，已知其情事，為免訴訟延滯影響當事人權益，應類推適用民法第959條第2項規定，仍認自原告上開催告函文送達之日起，視為惡意受領而應加付利息（最高法院103年度台上字第2211號判決參照），故准許原告上開自103年1月1日起計算遲延利息之請求，附此敘明。
七、又兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行之宣告，經核於原告勝訴部分，均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至於原告其餘假執行之聲請，因其餘訴之駁回，而失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述，均與本件判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年2月17日
民事第七庭法官張琬如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年2月17日
書記官謝群育