裁判字號：臺灣新北地方法院107年簡上字第554號刑事判決
裁判日期：民國107年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度簡上字第554號上訴人即被告 范文榮 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院107年度簡字第1670號，中華民國107年4月2日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第344號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、范文榮前因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第2702號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國97年2月13日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以96年度毒偵字第8585號為不起訴處分確定。復於上揭觀察勒戒執行完畢5年內，因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第4972號判決判處有期徒刑3月確定，於99年9月28日易科罰金執行完畢。另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以97年度訴字第284號判決判處有期徒刑2年，再因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第9772號、100年度簡字第4769號判決分別判處有期徒刑4月、4月確定，上開
3罪接續執行於102年6月4日縮短刑期假釋出監付保護管束，於102年12月29日保護管束期滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論。詎其猶不知悔改， 復基 於施用第二級毒品之犯意，於106年11月18日下午4時24分許為警採尿時往前回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年11月18日中午12時15分許，為警在新北市○○區○○街○○號4樓查獲，經范文榮同意採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告范文榮前因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第2702號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年2月13日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以96年度毒偵字第8585號為不起訴處分確定。復於上揭觀察勒戒執行完畢5年內，因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第4972號判決判處有期徒刑3月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，已曾再犯施用毒品案件，並經法院判處罪刑確定，其進而再涉本案施用毒品犯行，已非毒品危害防制條例第20條、第23條所定之「初犯」或「5年後再犯」情形，自應由檢察官依法訴追（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
二、證據能力部分：㈠有爭執部分：
被告辯稱：伊是遭強制帶回派出所驗尿，伊不是自願採尿，伊不簽尿液採驗同意書，警員就不放伊走，伊認為當時沒有犯罪，是真的在睡覺，這個流程不合法云云。經查：按刑事訴訟法上固無「同意採尿」之立法明文，惟「採尿」與「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本權之強制處分，對於受搜索人出於自願性同意者，亦例外得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1即有明文。此於採尿情形，應得類推適用，即於被告或犯罪嫌疑人出於自願性同意下，其自主排出之尿液可供司法警察送請鑑定。再者，法院對於被告抗辯所謂「同意採尿」取得之證據，非出於其自願性同意時，應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96年度台上字第5184號判決意旨參照）。關於本件被告是否同意採尿一節，證人即新北市政府警察局樹林分局三多派出所之員警 巴震崴 於本院審理時具結證稱：當時同事在新北市○○區○○街○○號4樓查獲通緝犯 陳微妮 ，後來把陳微妮及被告帶回三多派出所，同事說現場查到毒品安非他命及吸食工具，被告是在場人，所以帶被告來派出所，因為被告在場，又查到毒品，所以認為被告可能有涉嫌，採尿同意書的執行時間是106年11月18日下午4時24分，簽完同意書就立刻帶他去廁所採尿，警詢筆錄是同日下午5時4分製作，所以是先採尿再製作警詢筆錄，採尿前伊有查前科發現被告有毒品前科，他跟陳微妮住的那一層樓有發現毒品，因為認為被告可能涉嫌毒品案件，所以為了釐清，就得到被告的同意採尿，沒有用強暴脅迫之方式說一定要採尿，否則不讓被告走，伊比較有印象的是被告有槍砲、毒品前科，知道被告有毒品前科，然後伊就直接就問被告同不同意採尿，被告很爽快的說好，伊沒有跟被告說他不同意就不讓他回去，被告有疑問說在場人為什麼要驗尿，伊說為了釐清他跟毒品有沒有關係，被告就沒有再質疑什麼，後來被告就同意驗尿並在採尿同意書上簽名，簽完名再帶他去採尿等語明確（見本院簡上卷第74頁至第85頁），並有被告警詢筆錄、尿液採驗同意書在卷可佐（見偵查卷第2頁至第3頁、第6頁），又證人巴震崴與被告在案發前並不相識，僅因為執行勤務時發現被告有違反毒品危害防制條例之前案紀錄，且被告為警查獲時現場扣得毒品、吸食器等物，始對被告為後續之採尿程序，難認2人有何仇恨、嫌隙或私下之債權債務關係，又證人巴震崴復經具結程序擔保其證言之可信性，堪認證人巴震崴並無甘冒偽證重責誣陷被告之動機及必要，其證述情節應屬可信，佐以被告為高職畢業之智識程度，有被告之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1份在卷可參（見本院簡上卷第39頁），於接受本次採尿之前即有多次施用毒品經觀察勒戒及法院論罪科刑之記錄，其並非首次在警局接受詢問及採尿，顯非毫無面對偵查程序經驗之人，對於是否同意警員採尿，應有獨立判斷之能力，且被告於採尿程序結束後，製作警詢筆錄過程中，並未坦承本次施用第二級毒品犯行，可見其仍有完全之自主意識決定警詢筆錄之回答內容，而無遭受員警不當施壓之情形，況被告並未於警詢筆錄中明確表示不同意接受採尿之意，衡情被告應非基於錯誤之認知或遭脅迫等情形下所為同意採尿，堪認被告於警詢時係出於自由意志而同意警方採驗尿液。是以，本件員警對被告採尿過程並無違反法律之規定，應無瑕疵可指，採得之被告尿液檢體，自非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，應有證據能力。
㈡不爭執部分：
被告除爭執員警採集尿液程序不合法外，就下列其餘各項供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無顯不可信之情況，亦無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5規定，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及得心證之理由：
一、訊據被告范文榮矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：伊那段時間沒有接觸毒品云云。
二、經查：㈠被告於106年11月18日下午4時24分許，為警採集尿液，並
送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應（甲基安非他命濃度52884ng/ml，安非他命濃度為10173ng/ml），有被告簽立之尿液採驗同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、新北市政府警察局樹林分局三多派出所之查獲日期、檢體編號、嫌犯姓名一覽表各1紙在卷可稽（見偵查卷第5頁至第
7頁、第16頁），且被告亦不否認上開尿液檢體為其親自排放等情，是被告之尿液檢體確實經檢驗出含甲基安非他命藥物陽性反應，堪以認定。
㈡再按「目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免
疫學分析法和層析法兩種；尿液初步檢驗採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相/液相層析質譜儀分析法，以氣相/液相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應」；「甲基安非他命經口服投與後約70％於24小時內自尿液中排出，約90％於96小時內自尿液中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命類陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日」一情，經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）管制藥品管理局（現改制為食品藥物管理署）92年6月20日管檢字第0920004713號、行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函釋明確，此為本院辦理施用毒品案件職務上所已知之事實。足認被告於106年11月18日下午4時24分許採尿回溯96小時內之某時確有施用第二級毒品甲基安非他命無訛。被告空言否認施用毒品之犯行，核與卷內證據彰顯之事實不符，顯係事後卸責之詞，要無可採，其施用甲基安非他命之事實已臻明確。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品前之持有第二級毒品犯行，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
二、原審判決審理結果，認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第
1項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告范文榮前因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒後，並由檢察官為不起訴處分確定，除有如事實欄所載之施用毒品前科紀錄外，再於
105年至106年間因施用毒品案件，先後經㈠本院106年度簡字第5805號判決判處有期徒刑5月確定；㈡本院106年度簡字第7713號判決判處有期徒刑5月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，猶不知悔改及戒除毒癮，再犯本案施用毒品犯行，兼衡其智識程度暨家庭經濟狀況，犯罪之動機、目的、手段，施用毒品戕害自身健康，增加家庭社會負擔及犯後否認犯行態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日。經核原審判決認事用法，並無違誤，量刑尚稱妥適。被告上訴猶執陳詞指摘原判決不當，核屬無據，難認有理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本件經檢察官徐綱廷偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官林郁璇到庭執行公訴。
中華民國107年11月28日
刑事第十庭審判長法官許必奇
法官宋泓璟法官劉芳菁不得上訴。
上列正本證明與原本無異。
書記官廖貞音中華民國107年11月28日