臺灣高等法院臺中分院108年度上訴字第884號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院108年上訴字第884號刑事判決

裁判日期：民國108年06月11日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第884號上訴人即被告 羅承宏 選任辯護人 羅閎逸 律師
廖學能 律師 陳瑞斌 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第3096號中華民國108年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第4134號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告羅承宏（下稱被告）上訴意旨略以：被告於民國107年9月5日接受員警進行第一次調查筆錄時，對於施用第一級毒品海洛因之過程、地點，已有詳盡說明，對於毒品來源，也清楚供出係來自於彰化綽號 阿罐 的男子所無償贈與，此有調查筆錄在卷可稽。雖檢察官偵訊時並未進一步訊問施用第一級毒品海洛因的犯罪情況，但仍不解於被告已於偵查時有認罪之意思表示，足認被告犯後態度良好。又扣案之捲菸僅有1根，且被告所檢驗的尿液報告並無海洛因成分，足見被告確實只是偶然接受朋友的招待，本身並無施用第一級毒品海洛因之成癮性，犯罪情節應屬輕微，對於社會所造成之惡性不大。再者，被告有正當工作，在南投與雲林有種植百香果果園，規模不小，目前已婚，與配偶共同扶養配偶與其前夫所生之子女等情，均應納入量刑因素，原判決似有缺漏。另原判決以被告執行完畢5年後因故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，而依刑法第47條第1項規定加重其刑。然釋字第775號解釋文已宣告刑法第47條第1項規定為違憲，從而原判決不問情節逕對被告加重其刑，自屬判決違背法令，應予撤銷改判處有期徒刑6月，以啟自新云云。
三、按「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，司法院大法官會議業於108年2月22日公布釋字第775號解釋。查，被告①於93年間，因連續施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以93年度訴字第77
9號判決判處有期徒刑1年2月確定；②於94年間，因連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以94年度訴字第480號判決判處有期徒刑8月、6月確定，上開3罪依中華民國96年罪犯減刑條例減刑為有期徒刑7月、4月、3月；③因強盜案件，經本院以94年度上訴字第1823號判決判處有期徒刑9年確定，上開4罪經同法院裁定應執行有期徒刑10年1月，並於102年4月23日縮短刑期假釋出監，迄至104年3月2日因假釋付保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於有期徒刑執行完畢後5年內，再因故意犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項所定之累犯要件，然仍應具體審酌個案情節，決定是否依該規定加重其刑。衡酌被告前揭構成累犯之前案紀錄，除③部分外，其餘①、②均係犯與本案罪質相同之施用第一級毒品罪，顯見被告對於此類型犯罪確具特別惡性，且前罪徒刑執行並無成效，對於刑罰反應力顯然薄弱，適用累犯規定予以加重，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則情形，仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告上訴意旨以：原判決不問情節，逕對被告適用累犯規定加重其刑，應予撤銷改判云云，並非可採。
四、刑之量定，乃法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。又依刑事訴訟法第310條第3款規定，有罪判決書固應於理由內記載科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形，然並不以就此條各款事項，逐款論列記載其具體審酌之情形為必要，倘已就此條各款所列事項為概括綜合之審酌說明，即難謂有判決不備理由之違法（最高法院108年度台上字第178號判決意旨參照）。原審就被告之量刑，依刑法第47條第1項規定加重其刑，併以行為人之責任為基礎，審酌被告「因施用毒品行為，經觀察、勒戒處分之執行完畢釋放，另經刑之執行完畢，仍無視國家杜絕毒品之政策，而施用第一級毒品1次，其行為誠屬可議；又施用毒品不僅戕害自身健康，更違反國家將之視為病人，並施以觀察、勒戒處遇之苦心；兼衡被告犯後並知坦承犯行、態度尚可等一切情狀」，量處被告有期徒刑7月，顯已就被告所為之犯罪情狀，本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重或過輕之情事，依上開判決意旨，不得遽指為違法，是原審判決之量刑並無裁量明顯濫用之情事，難謂有不當之處。被告上訴意旨雖稱：原審未予審酌被告有正當工作，於南投與雲林均有種植百香果之果園，目前已婚，與配偶共同扶養配偶與其前夫所生之子女云云，並於本院審理時提出土地租賃契約書影本、臺灣糖業股份有限公司農業用地租賃契約書影本、地籍圖謄本、台糖公司雲嘉區處農業用地租賃投標須知影本等件（見本院卷第101至133頁）。是原判決固未能審酌被告於本院審理時所提出之土地租賃契約書等件，惟已於量刑理由欄中就其前有多次施用毒品前案紀錄、施用毒品所造成之危害，及其犯後坦承犯行等科刑事項予以綜合衡酌，雖未將被告上訴意旨所指各事項具體載明於量刑理由，惟仍與未審酌刑法第57條各款所列事項之情形有別，自難認原判決於量刑時有何漏未審酌之瑕疵。綜上所述，被告提起上訴指摘原審判決量刑過重云云，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官林忠義提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國108年6月11日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官郭瑞祥法官柯志民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳卉蓁中華民國108年6月12日附錄本案論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附件:
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第3096號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告羅承宏男45歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○○區○○街○○○號11樓選任辯護人羅閎逸律師
廖學能律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第4134號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文羅承宏施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案摻有第一級毒品海洛因之捲菸壹支沒收銷燬之。
犯罪事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除證據部分應補充「被告羅承宏於本院準備程序及審理時之自白」外，餘均引用檢察官起訴書所載（如附件）。
二、論罪科刑：㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指之第
一級毒品，不得非法施用。核被告羅承宏如犯罪事實所示施用海洛因之所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又被告於施用前持有海洛因之行為為施用行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前於94年間，因強盜等案件，經臺灣南投地方法院以96
年度聲減字第1582號裁定定應執行有期徒刑10年1月確定，其於94年9月27日入監執行，至102年4月23日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄104年3月2日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可稽。其於前揭有期徒刑執行完畢後5年內，再因故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項規定，加重其刑。㈢爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告：因施用毒品行為
，經觀察、勒戒處分之執行完畢釋放，另經刑之執行完畢，仍無視國家杜絕毒品之政策，而施用第一級毒品1次，其行為誠屬可議；又施用毒品不僅戕害自身健康，更違反國家將之視為病人，並施以觀察、勒戒處遇之苦心；兼衡被告犯後並知坦承犯行、態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣扣案捲菸1支經送驗後，結果含有第一級毒品海洛因，此有
衛生福利部草屯療養院鑑驗書1紙附卷可稽，為被告所施用剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
三、應適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第
310條之2、第454條。㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段。㈢刑法第11條、第47條第1項本案經檢察官林忠義偵查起訴，檢察官白惠淑到庭執行職務。
中華民國108年2月11日
刑事第十四庭法官陳斐琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官丁文宏中華民國108年2月11日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
--------------------------------------------------------附件：
臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴書初股
107年度毒偵字第4134號被告羅承宏男45歲（民國00年0月00日生）
住臺中市○○區○○街○○○號11樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、羅承宏前因2次施用毒品案件，先後經依臺灣南投地方法院裁定送觀察勒戒，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於民國87年11月17日、88年3月12日執行完畢釋放；再因施用毒品案件，經同法院分別以93年度訴字第779號判決判處有期徒刑1年2月確定、以94年度訴字第
480號判決判處有期徒刑6月、8月確定，上開3罪依中華民國96年罪犯減刑條例減刑為有期徒刑7月、4月、3月；另因強盜案件，經同法院以94年度訴字第361號判決判處有期徒刑9年確定，上開4罪經同法院裁定應執行有期徒刑10年1月，並於102年4月23日縮短刑期假釋出監，迄至104年3月2日因假釋付保護管束期滿未經撤銷，而視為執行完畢。詎仍不知戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年9月5日凌晨1時許，在其位於臺中市○○區○○街○○○號之住處地下1樓停車場，以將海洛因摻入香菸，點燃後吸食所產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於107年9月5日上午9時50分許，為警持法院核發之搜索票，在羅承宏上址住處旁，對其牌照號碼ASU-6810號自用小客車執行搜索，在該車駕駛座腳踏板內，扣得摻有海洛因之捲菸
1支，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告羅承宏於警詢及本署偵查中自白不諱，並有上揭毒品扣案可資佐證，復有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院鑑驗書、搜索票、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局第一分局委託檢驗尿液代號、真實姓名對照表、採集尿液(送驗)採證同意書各1紙、扣案毒品照片1張、現場照片3張在卷可稽。按尿液檢測因受施用者施用劑量、頻率、施用方式、個人體質、代謝情況、檢測方法及判定閾值等因素有關（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會第26號研討結果參照）。則被告於
107年9月5日凌晨1時許，施用第一級毒品海洛因，而經警於同日中午12時5分許，採集其尿液送檢驗，其鴉片海洛因代謝物之檢驗結果雖呈陰性反應，純係因被告施用之時間已逾11小時，並受被告個人體質及施用數量之影響，毒品已代謝完畢所致。況被告已自白有該次施用第一級毒品海洛因之犯行，並有摻有第一級毒品海洛因已使用過之捲菸扣案可資佐證，可認被告對於該次施用第一級毒品犯行之自白，應屬真實。是被告確有上揭施用第一級毒品海洛因
1次之犯行。而被告前因2次施用毒品案件，分別經執行觀察、勒戒，先後於87年11月17日、88年3月12日執行完畢釋放，此有刑案資料查註紀錄表附卷可參。按被告於「初犯」後5年內再犯，再送觀察勒戒，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類第18號提案研討結果、最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、97年度台非字第528號判決參照）。是本件施用毒品已非5年後再犯，應直接訴追處罰。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。被告持有第一級毒品海洛因，進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，爰不另論罪。又被告曾受犯罪事實欄所載有期徒刑之執行完畢，有本署刑案資料查註紀錄表足憑。其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定，加重其刑。至扣案之第一級毒品海洛因捲菸1支（驗餘淨重0.5511公克，107年度毒保字第507號），請依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收並諭知銷燬之。另被告於本署偵查中供述其施用之毒品係由年籍不詳之友人無償提供，卻未提供任何足以續行追查其毒品來源之資料，是本件尚無毒品危害防制條例第17條第
1項後段之適用，併此敘明。
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此致臺灣臺中地方法院中華民國107年11月9日
檢察官林忠義附錄本案所犯法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。