裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1040號刑事判決
裁判日期：民國96年05月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1040號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
11號上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第3575號中華民國96年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第5130號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再依原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國九十二年一月二十二日執行完畢，翌（二十三）日出戒治所。乙○○上開施用毒品案件，刑事責任部分，並經原審法院以九十一年度訴字第四一二號判決判處有期徒刑六月確定；其另因搶奪案件，經原審法院以九十一年度訴字第六九五號判決判處有期徒刑二年十月，提起上訴後經撤回上訴而告確定。上開二案嗣經原審法院裁定定其應執行刑為有期徒刑三年一月確定，執行後，於九十四年七月二十二日假釋出監付保護管束，至九十四年十一月三十日假釋期滿未經撤銷以已執行完畢論。詎仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年七月三日，在臺中縣太平市○○路○○○○巷○○弄○○號住處，以將第一級毒品海洛因摻水稀釋，再以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十五年七月三日十六時二十五分，至臺灣臺中地方法院檢察署報到執行時，經採取尿液送請檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官主動偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○對於上開事實坦承不諱，並有真實姓名代號對照表、詮昕科技股份有限公司九十五年九月二十九日第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可稽，是被告上開自白堪信與事實相符。又被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再依原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十二年一月二十二日執行完畢，翌（二十三）日出戒治所等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。被告係於受強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用毒品之犯行，依現行毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定，應予依法追訴。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得非法施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告為施用而持有第一級毒品之低度行為，應為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因施用毒品案件，經原審法院以九十一年度訴字第四一二號判決判處有期徒刑六月確定；其另因搶奪案件，經原審法院以九十一年度訴字第六九五號判決判處有期徒刑二年十月，提起上訴後經撤回上訴而告確定。上開二案嗣經原審法院裁定定其應執行刑為有期徒刑三年一月確定，執行後，於九十四年七月二十二日假釋出監付保護管束，至九十四年十一月三十日假釋期滿未經撤銷以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑之執行完畢後，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。原審因而適用毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項之規定，並審酌被告被告有多次違反毒品危害防制條例、搶奪之犯罪前科，有前開紀錄表可稽，且曾因施用毒品犯行經觀察勒戒及強制戒治執行完畢，其竟未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而再次施用第一級毒品，有接受相當期間監禁教化之必要，惟念及施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯後業已坦承犯行之態度，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處被告有期徒刑九月，並敘明臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度毒偵字第五六三二號移送原審併辦部分，與本案經起訴部分並無集合犯之包括一罪關係，無從併予審理之理由（理由同後述退併辦部分之說明）。核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適；檢察官上訴意旨仍爭執上開移請併辦部分與經起訴論罪科刑部分間，有集合犯關係，屬包括一罪，為起訴效力所及，原審未併予審理為不當予以指摘，自無理由，應予駁回。
三、併案部分：臺灣臺中地方法院檢察署：⑴九十六年度毒偵字第八六二號（即原九十五年度毒偵字第五六三二號）併辦意旨略以：被告基於施用第一級毒品之犯意，於九十五年十月二十二日十時許，在臺中縣太平市○○路○○○○巷○○弄○○號住處施用第一級毒品海洛因一次；⑵九十六年度毒偵字第二六號併辦意旨略以：被告於九十五年十月三十日中午十一、十二時許，在台中市○○市○○路○○○○巷○○○弄○○號之住處，施用第一級毒品海洛因一次。被告所涉前開犯行與本案檢察官起訴之犯行間，具有集合犯之關係，屬於包括一罪，為法律上之同一案件，應為起訴效力所及，而移請本院併案審理。按刑法第56條連續犯之規定業經總統於94年2月2日以總統華總一義字第09400014901號令刪除該條文，並自95年7月1日施行。而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。而依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合，則以接續犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院92年台上字5115號判決、92年台上字第4959號判決、93年台上字第3609號判決、94年台上字第4567號判決），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當。因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「接續犯」或「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。檢察官認上開移送本院併案審理部分，與被告經起訴而為有罪判決之施用第一級毒品部分，係屬集合犯之包括一罪，此項法律上見解，尚有可議之處。況被告於九十五年十月二十二日、三十日施用第一級毒品海洛因之犯行，距起訴部分即九十五年七月三日之施用時點，已逾三個多月，則被告施用海洛因是否已成癮或習慣，亦有疑義。檢察官移送本院併案審理部分，依前揭說明，尚難認與上開經起訴並經論罪科刑部分間，具有集合犯之一罪關係，本院自無從併予審判，應將此部分退回由檢察官另行處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年5月17日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官江德千上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘訴上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官吳麗琴中華民國96年5月17日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。