裁判字號：臺灣宜蘭地方法院110年訴字第399號民事判決
裁判日期：民國111年05月10日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣宜蘭地方法院民事判決110年度訴字第399號原告 林寶村 訴訟代理人 林正欣 律師被告 林明諒
林緗蓮 上二人共同訴訟代理人 許俊明 律師上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院於中華民國111年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字1240號判例意旨參照）。原告主張其為被告林明諒之債權人，被告林明諒與林緗蓮間無債權債務存在，而以通謀虛偽意思表示，將林明諒所有如附表所示之土地及建物（下稱系爭不動產）設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予林緗蓮，系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在並不明確，此種不安狀態得藉確認判決將之除去，故原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）原告主張被告林明諒與訴外人 林萬發 積欠原告新臺幣（下同）140萬元，經民事判決確定在案，詎被告林明諒為規避原告追討上開債務，明知其與被告林緗蓮間並無金錢借貸關係，竟通謀虛偽意思表示，於民國109年將其所有如附表所示之系爭不動產設定擔保債權總金額100萬元之系爭抵押權予被告林緗蓮，並於109年8月13日登記完畢。致原告於上開民事判決確定後，以系爭土地為標的聲請強制執行，始查被告於上開判決訴訟期間已為虛偽設定系爭抵押權，使原告恐未能足額受償，則原告因被告間就系爭抵押權所擔保之債權存否不明確，致其對被告林明諒之債權陷於不安狀態，且此不安狀態能以確認判決除去，爰依法提起確認之訴。又系爭抵押權之設定登記既係被告間通謀虛偽意思表示所為，則依法自屬無效。被告林緗蓮自負有塗銷系爭抵押權登記之義務，然被告林明諒怠於行使上開權利，原告為保全上開債權，依法自得代位行使被告林明諒之權利，請求被告林緗蓮塗銷系爭抵押權設定登記。
（二）被告所陳存摺影本及匯款單，僅有1筆108年10月1日匯款金額43,000元可知係被告林緗蓮匯予被告林明諒，其他款項之交付或被告林緗蓮匯與訴外人 劉宜倫 之40萬元，均難認係匯給被告林明諒之交付證明，且款項交付原因多端，是否係為消費借貸關係所為，匯款不一定即為消費借貸，被告亦未提出系爭抵押權設定登記書所謂契約書正副本，函調資料亦無契約書或借據，若如被告所稱，若恐討無據，則依常理應有借貸契約或借據可證，足認被告間並無借貸合意存在，而系爭抵押權設定合意與借款合意均屬二事，由系爭抵押權設定無法代表借款合意存在，故被告亦未舉證實說，尚難認被告間確有100萬元之消費借貸關係存在。
（三）被告間並無債權債務關係，為此，原告爰依民法第87條第1項前段、第113條、第242條及第767條規定，請求確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告林明諒請求被告林緗蓮塗銷系爭抵押權登記，即屬有據，並聲明：1、請求確認被告林緗蓮就被告林明諒所有如附表所示之系爭不動產上所設定如附表所示之系爭抵押權所擔保之債權不存在。2、被告林緗蓮應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。3、訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）本件為親友間之借貸關係，被告間為堂姐弟關係，訴外人林萬發為被告林緗蓮之叔父，因訴外人林萬發欠債，故被告林明諒於108年4月起至109年8月4日即陸續向被告林緗蓮前後小額借款，用以清償訴外人林萬發之債務。又被告林明諒向被告林緗蓮陸續借款之金額超過100多萬元，但現金部分不一定均存入存簿，且於109年8月4日之前積欠借款有60萬元，多屬小額且為親友間借貸，故均為口頭約定而無借據，然於109年8月4日之第8筆借款，被告林明諒向被告林緗蓮單次借款高達40萬元，被告林緗蓮為確保借款債權，遂將該次借款40萬元連同以往借出未還而累計已有100萬元之借款債權，與被告林明諒約定於109年8月11日設定系爭抵押權，而地政事務所僅有公契，而公契第18項有記載擔保債權總金額為100萬元，且定立契約人第34項也有雙方簽章，亦可得知係雙方親自到地政事務所辦理設定，又關於擔保債權總金額100萬元部分，109年8月4日為借款100萬元結算點，先前已有支付部分借款，借款金額達100萬元，雙方才會去簽立書面契約設定系爭抵押權，故被告間確有100萬元借款之存在。而被告間則基於家人關係並未另簽私契，僅為口頭約定，並因被告林明諒工作不穩而未約定利息。此外，因訴外人劉宜倫為前順位抵押權人，其於收受後即於109年8月5日塗銷其於105年12月12日以「 謝門良 」名義所設定之抵押權。
（二）綜上，於109年8月11日之抵押權設定契約書及被擔保之借款債權100萬元均確實有效存在，被告間並無通謀虛偽意思表示，系爭抵押權有被擔保之借款債權100萬元存在，顯非虛偽設定抵押權等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：原告主張被告林明諒與訴外人林萬發積欠原告140萬元，而被告林明諒於就其所有如附表所示之不動產設定如附表所示之抵押權予被告林緗蓮等情，業據原告提出本院110年度訴字第56號判決影本、民事判決確定證明書、系爭不動產之土地登記謄本在卷可稽，並為被告所不爭執，自堪認為真實。
至原告主張被告間並無債權債務關係存在，係通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權，則為被告所否認，故本件應審究之爭點即為：被告間是否有一百萬元之債權存在？原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有無理由？原告請求塗銷系爭抵押權有無理由？茲分敘如下：
（一）被告間有無成立消費借貸之合意及借貸金錢交付？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。事實為法律關係發生特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1219號、第1265號及98年度台上字第1045號判決要旨參照）。本件原告既否認被告間有系爭債權存在，自應由被告就系爭債權之真正，負舉證之責。
2、經查，被告林緗蓮交付其中40萬元之事實，業據其提出匯款單、宜蘭縣地籍異動索引、被告林緗蓮存摺影本帳戶資料、富帝融資公司名片、帳號、借款資料在卷可稽（見本院卷第99-103頁、第167-177頁），並經證人謝門良到庭證稱：「名片上 陳昱銓 是我的別名，我認識被告林明諒，他是公司的客戶，他是來貸款的人，貸了40萬元，後來40萬元有償還，是用匯款還的，受款人劉宜倫是公司的負責人，是被告林明諒打電話說要還款，我們請代書去辦理塗銷，後來隔天是由一位自稱是他姐姐的人來拿被告林明諒的土地權狀、本票借據等資料，是叫林緗蓮」等語明確（見本院卷第184-185頁筆錄），證人並提出塗銷資料簽收證明、抵押借款契約書、收據、基本資料、土地登記謄本為證（見本院卷第195-217頁），故可知被告林明諒確積欠謝門良40萬元，並由被告林緗蓮代為清償並匯款至富帝公司負責人劉宜倫之帳戶內無誤，則被告主張其等間有交付40萬元之事實，自堪認屬實。至就被告林緗蓮交付其餘60萬元予被告林明諒之事實，業據其提出被告林明諒之存摺、被告林緗蓮存摺影本、帳戶資料（見本院卷第85-99頁、167-173頁）為據，並經被告林緗蓮於本院當事人詢問時陳稱：「林明諒是我堂弟，他陸陸續續借了100多萬元，總共大概100多萬元，之前都是陸陸續續拿現金，109年8月4日當天跟我借了40萬元去還二胎，沒有簽借據，因為是家人，之前都是幾萬元，一直到40萬元這筆比較大，所以才去作設定抵押權的動作。」等語，故依林緗蓮所述，其等間多為小額現金借貸，部分為匯款，則衡之常情，親友間之借貸，多為現金交付而無收據可憑，則被告林緗蓮所述尚與常情無違，且據其前開匯款及存摺所證，更足認被告間確實於109年8月4日前有100萬元金錢交付之事實。
3、再依被告間前已於109年8月11日申請設定100萬元之系爭抵押權，約定擔保林緗蓮對林明諒於109年8月4日之金錢消費借貸，債務清償日期為139年7月31日，利息、遲延利息、違約金無等情，亦有系爭土地登記謄本、系爭抵押權之登記申請書可證（見本院卷第37-43頁、第249-261頁），是被告林緗蓮於109年8月4日前以現金及匯款等方式交付予被告林明諒，被告主張係消費借貸關係，與系爭抵押權申請書上所約定係擔保金錢消費借貸等情相符，因此堪認被告間就系爭100萬元確實有成立消費借貸之合意及借貸金錢交付無誤。
（二）關於系爭抵押權之設定是否為通謀虛偽意思表示？
1、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，民法第87條第1項前段定有明文。而所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言（最高法院62年台上字第316號判例要旨參照）。
又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例要旨參照）。本件原告主張系爭抵押權之設定係出於被告間之通謀虛偽意思表示，其等間根本無設定系爭抵押權之真意云云，既為被告所否認，則揆諸前揭說明，原告自應就系爭抵押權設定係基於被告間之通謀虛偽意思表示乙節，負舉證之責。
2、本件原告固主張被告間係本於通謀虛偽意思表示，設定系爭抵押權云云，然按主張法律關係存在之當事人，本應就該法律關係存在所須具備之特別要件，負舉證責任，然此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則足以推認其因果關係存在，即無不可，非以直接證明為必要（最高法院105年度台簡上字第25號裁判意旨參照）。而被告業就其等間借款債權約定之存在、交付借款及設定抵押等，提出匯款單、存摺影本為證，並由被告林緗蓮以當事人詢問為證，再經證人謝門良到庭證述明確，自不得遽為被告之不利判斷，已堪認被告間之消費借貸關係尚非屬虛偽不實，已如前述。參以系爭抵押權登記，業登載擔保金額為100萬元，且抵押權種類係普通抵押權，該債權復已證明存在並經登記如上述，即生物權效力，系爭抵押權在該債權範圍內自已成立。而原告僅主張被告間一人住宜蘭、一人住臺北如何以金錢交付云云，然依證人謝門良證述可知被告林明諒之欠款償還事宜係由被告林緗蓮親自前往辦理等語在卷，則以被告林明諒與林緗蓮為親人關係，而臺北宜蘭間之距離亦非甚遠，則其等間親自見面並交付金錢，並非與常情不符，尚難依此而遽指被告間即為通謀虛偽意思表示甚明。而原告除此之外，並未再就被告間如何通謀虛偽為意思表示為具體陳述並舉證以明，故原告是項主張，自屬無據。
（三）原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及請求被告林緗蓮塗銷系爭抵押權有無理由？綜上，被告抗辯其間之消費借貸關係及抵押權設定均為真實，並非通謀虛偽意思所為等語，應為可取；而原告就其所主張通謀虛偽意思表示之積極行為，所舉前開證據尚不足以令本院形成認定其主張有理由之確切心證，原告復未提出其他證據以實其說。則系爭抵押權所擔保之債權關係及系爭抵押權之設定，自無原告所主張依民法第87條規定而無效之情形，則原告逕依民法第87條、第242條、第767條第1項中段規定，請求確認被告林明諒與被告林緗蓮間就系爭抵押權所擔保之債權不存在及進而請求塗銷系爭抵押權登記，均屬無據。
四、綜上所述，原告依民法第242條、第87條、第767條第1項中段之規定，聲明請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及請求被告林緗蓮塗銷系爭抵押權，均為無理由，均應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國111年5月10日
民事庭法官鄭貽馨以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年5月10日
書記官吳文雄附表：
編號不動產標示所有權人及權利範圍抵押權設定登記內容1宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地所有權人：林明諒，所有權權利範圍：全部收件年期：民國109年。登記日期：民國109年08月13日。權利種類：普通抵押權。字號：羅登字第105330號。權利人：林緗蓮。債權額比例：全部1分之1擔保債權總金額：新臺幣1,000,000元正。擔保債權種類及範圍：民國109年8月4日之金錢消費借貸。清償日期：民國139年7月31日。利息（率）：無。遲延利息（率）：無。違約金：無。其他擔保範圍約定：無。債務人及債務額比例：林明諒，債務額比例全部。權利標的：所有權。設定權利範圍：1.土地部分：全部1/1；2.建物部分：全部1/1。證明書字號：109羅地字第004022號。設定義務人：林明諒。共同擔保地號：箕山段426地號土地。共同擔保建號：箕山段170建號建物。2宜蘭縣○○鎮○○段000○號建物（門牌號碼：宜蘭縣○○鎮○○路○段000巷00弄00號）所有權人：林明諒，所有權權利範圍：全部