臺灣高雄地方法院民事判決 101年度雄簡字第2474號
原 告 曾佳惠
輔 助 人 高雄市政府社會局
代 理 人 莊淑慧
沈佩宜
訴訟代理人 何俊墩 律師
被 告 賴澄枝
訴訟代理人 林大源
王建宏 律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國102年10月11日
言詞辯論終結，判決如下：
主文
本院一０一年度司執字第七五一四三號、一０二年度司執字第三
五一二三號拍賣抵押物強制執行事件對原告所為之強制執行程序
均應予撤銷。
被告應將如附表一編號一至三所示抵押權設定登記予以塗銷。
被告應將如附表一編號四所示抵押權設定登記逾新臺幣壹拾陸萬
伍仟貳佰肆拾柒元，及自民國一００年一月六日起至清償日止，
按週年利率百分之二十計算之利息，暨違約金新臺幣壹元部份予
以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
按簡易訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴
。但被告同意者，或請求之基礎事實同一者，不在此限，民
事訴訟法第436條第2項、第255條第1項但書第1、2款
定有明文。本件原告起訴時原請求：㈠本院101年度司執字
第75143號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序應予撤
銷。㈡被告於民國95年9月6日聲請就如附表一所示之房地
（以下合稱系爭不動產）所設定之第一順位抵押權登記應予
塗銷。嗣於本院審理中起訴狀繕本送達後，具狀將聲明追加
為：㈠本院101年度司執字第75143號、102年度司執字第
35123號強制執行事件之強制執行程序均應予撤銷。㈡被告
應將如附表一編號1至4所示之抵押權設定登記予以塗銷。
審酌前揭聲明所請求之基礎事實均同一，復經被告於102年
2月26日本院言詞辯論程序中表示對原告聲明之追加沒有意
見，核與上述規定相符，應予准許。又本件訴訟標的金額雖
逾新臺幣（下同）50萬元，且非民事訴訟法第427條第2項
所列各款訴訟，本不合適用簡易程序之規定，惟當事人不為
抗辯而為本案之言詞辯論，視為已有適用簡易程序之合意，
故依民事訴訟法第427條第4項之規定，自得適用簡易程序
審判之，併予敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：緣訴外人即原告之母曾 潘幼 於95年9月4日間向
被告借款30萬元，約定清償期為95年10月3日，並以 曾潘幼
所有之系爭不動產設定如附表編號1所示之抵押權以作為該
筆借款之擔保，且交付由曾潘幼及原告所共同簽發，發票日
95年9月7日、面額30萬元之本票乙紙，作為借款及收款憑
據，曾潘幼自95年間即陸續匯款至被告所有高雄市第三信用
合作社武廟分社帳號00000000000000號帳戶（下稱被告所有
三信帳戶）內，還款金額總計996,000元，業已清償上開借
款完畢。而曾潘幼借款斯時精神狀態不佳，被告遂指示曾潘
幼另於96年8月7日、同年9月27日及同年11月23日在系爭
不動產上分別設定如附表編號2至4所示之普通抵押權，嗣
曾潘幼於100年5月12日死亡，原告為其唯一繼承人，繼承
曾潘幼遺下之系爭不動產。詎料，被告竟向本院聲請就系爭
不動產為強制執行，並由本院以101年度司執字第75143號
、102年度司執字第35123號受理在案。然曾潘幼僅於95年
9月4日向被告借貸30萬元，之後未再向被告借貸，被告亦
未交付借款予曾潘幼，曾潘幼與被告間除95年9月4日之消
費借貸關係外，應無其他債權債務關係存在，又曾潘幼業已
清償996,000元，則其積欠被告30萬元之債務自應消滅，是
如附表一所示抵押權所擔保之債權並不存在等語。為此，爰
依強制執行法第14條提起債務人異議之訴及塗銷抵押權設定
登記之訴，並聲明：如追加後之聲明所示。
二、被告則以：曾潘幼先於95年9月4日向被告借款30萬元，並
以其所有系爭不動產設定如附表一編號1所示抵押權予被告
，之後陸續分別於96年8月8日、同年9月27日及同年11月
23日向被告借款20萬元、20萬元、30萬元，被告均已交付上
述款項予曾潘幼，曾潘幼乃於系爭不動產設定如附表一編號
2至4所示抵押權作為擔保，而上開借款約定清償期均為1
個月，曾潘幼所應負擔之利息、遲延利息及違約金以合計年
息20％計算，迄至101年5月25日止，總計為932,617元，
而曾潘幼僅清償672,000元，尚不足清償本件借款之利息、
遲延利息及違約金，更遑論就附表一編號1所示抵押債權30
萬元本金部分，是原告本件請求並無理由等語，資為抗辯，
並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項
㈠曾潘幼曾於95年9月4日向被告借款30萬元，並於同日就其
系爭不動產設定如附表一編號1所示之第一順位抵押權，作
為本次借款之擔保。
㈡系爭不動產之土地及建物登記謄本上，確有於96年8月7日
、96年9月26日、96年11月23日設定如附表一編號2至4所
示擔保金額分別為20萬元、20萬元及30萬元之第二、三、四
順位抵押權。
㈢曾潘幼於95年10月11日起至100年1月5日止，共匯款19次
合計996,000元，至被告所有三信帳戶內。
㈣曾潘幼於100年5月12日死亡，原告為唯一繼承人。
㈤被告所提出簽立日期分別為：①95年9月7日，金額30萬元
抵押借款切結書及本票；②96年8月8日，金額20萬元抵押
借款切結書及本票；③96年9月27日，金額20萬元借據及本
票；④96年11月23日抵押借款切結書及本票等書證，其上所
載原告之簽名及蓋章，原告均不爭執其形式之真正。
四、本件爭執事項
㈠曾潘幼是否曾分別於96年8月8日、96年9月27日、96年11
月23日向被告借款20萬元、20萬元、30萬元？並提供系爭不
動產設定如附表編號2至4所示之抵押權作為上開借款之擔
保？
㈡如㈠之抵押借款確實存在，則曾潘幼是否已清償完畢？又包
含在95年9月4日的30萬元借款債務是否均已清償完畢？
㈢原告本件請求有無理由？
五、本院之判斷
㈠曾潘幼是否曾分別於96年8月8日、96年9月27日、96年11
月23日向被告借款20萬元、20萬元、30萬元？並提供系爭不
動產設定如附表編號2至4所示之抵押權作為上開借款之擔
保？
1.按消費借貸契約為要物契約，除當事人合意外，更須交付金
錢或其他代替物，以移轉其所有權於他方，始能成立，此所
謂交付，指貸與人將其對為借貸標的款項之事實上管領力移
轉與借用人而言；而消費借貸契約，既屬要物契約，揆諸民
事訴訟法第277條當事人主張有利於己之事實應負舉證責任
之規定，貸與人就交付金錢之事實應負舉證之責。又一般抵
押權之成立，以債權已存在為前提，即抵押權之發生係從屬
於擔保債權，此謂抵押權之從屬性，故在一般抵押權，因必
先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院71
年台抗字第306號判例意旨參照）。
2.被告主張曾潘幼於96年8月8日、同年9月27日及11月23日
分別向其借款20萬元、20萬元、30萬元，並提出抵押借款切
結書2紙、借據1紙、本票3紙及被告所有三信帳戶存摺內
頁影本為證（見本院卷一第141至153頁），原告對於上開
文件之形式上真正並不爭執。經查，曾潘幼於96年8月8日
、同年11月23日簽立之抵押借款切結書均載明：「一、立切
結書人曾潘幼提供系爭不動產向賴澄枝（即被告）設定抵押
權借款30萬元正屬實，『已如數收迄無訛』，並由借款人簽
發本票壹紙，作為借、收款憑據」等語，於96年9月27日出
具之借據載明：「該款額當日親收足訖無訛」等語，並有借
款人曾潘幼之簽章，且簽發同額之本票。另觀之被告所有三
信帳戶存摺內頁影本，分別於96年8月8日、同年9月27日
、同年11月23日經提領現金20萬元、20萬元、30萬元，而上
開提領記錄後方空白處均分別有曾潘幼之簽名，亦為原告所
不爭執。據上，曾潘幼既願於上開抵押借款切結書、借據、
本票及存摺內頁內簽名蓋章，衡諸常情，應已分別於96年8
月8日、同年9月27日及11月23日收受20萬元、20萬元、30
萬元之借款。是被告辯稱其除95年9月4日借款30萬元與曾
潘幼外，另於96年8月8日、同年9月27日及11月23日分別
借款20萬元、20萬元、30萬元與曾潘幼，並經曾潘幼收受上
開借款乙情，自屬有據，應堪採信。再曾潘幼為00年0月生
，有戶籍謄本1件在卷可稽（見本院卷一第11頁），衡情應
能瞭解將自己所有系爭不動產提供他人設定抵押權之用意及
法律效果，其既向被告借款，並提供印鑑章、印鑑證明及身
分證件，由被告就系爭不動產分別設定如附表一編號2至4
之普通抵押權，足認如附表一所示之抵押權均係為擔保曾潘
幼與被告間之消費借貸法律關係，既未違反抵押權之從屬性
，則原告主張如附表一編號2至4所示之抵押權因被告與曾
潘幼間並無消費借貸之法律關係以為債權之擔保應屬無效云
云，尚非有理。
㈡如㈠之抵押借款確實存在，則曾潘幼是否已清償完畢？又包
含在95年9月4日的30萬元借款債務是否均已清償完畢？
1.按清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之
債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆
清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充
；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；
獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。清償人所提出之
給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第322條
第1、2款、第323條均定有明文。又債務人對於債權人負
有原本及利息數宗債務，其提出之給付不足清償全部債務，
應依民法第323條所定順序，先充利息，後充原本而已，本
與債務人就其約定超過法定利率限制之利息是否任意給付，
係屬別一問題，且該條所謂應先抵充之利息，係僅指未超過
法定利率限制之利息而言，至超過法定利率限制之利息，規
定為無請求權，自難謂為包含在內，亦不得僅執該條前開規
定，遂謂債務人就其約定超過法定利率限制之利息，已為任
意給付，41年台上第807號判例意旨參照。
2.曾潘幼於95年9月4日、96年8月8日、同年9月27日及11
月23日分別向被告借款30萬元、20萬元、20萬元及30萬元，
業據前述，而曾潘幼自95年10月11日起至100年1月5日止
，陸續匯款至被告所有三信帳戶，匯款金額共計996,000元
，為兩造所不爭執，有高雄市第三信用合作社102年2月26
日高三信社秘文字第196號函檢附之被告所有三信帳戶之交
易往來明細在卷可佐（見本院卷二第11至19頁），被告雖辯
稱曾潘幼於96年2月8日匯款之30萬元係償還另筆借款，與
本件借款無涉云云，然為原告所否認，被告復未能提出其他
積極證據以佐其說，是此部分之抗辯，既乏實據，殊難採信
。
3.經查，曾潘幼於95年10月11日之後各次所為之給付，並不足
以清償各該已屆清償期之本金、利息等不同種類之債務，復
被告並未指定抵充之順序，揆之前揭規定及說明，即應依照
民法第322條、第323條所定順序抵充債務，且所抵充之利
息，係指未超過法定利率限制之利息而言，而不包含超過法
定利率限制之利息。從而，被告固謂曾潘幼已給付之全部款
項，均屬任意給付等語，並主張依月息2分計算應抵充之利
息及原本，即屬無據，自應依原告主張以週年利率20％計算
應抵充之利息。另依據被告提出之上開抵押借款切結書及借
據，其中95年9月7日之抵押借款切結書就違約金部分固記
載「另按每百元日息壹角計算違約金」，其中96年8月8日
、同年11月23日之抵押借款切結書及96年9月27日之借據上
就違約金部分均記載「另按年利率百分之二十計算」等語，
惟上開違約金之性質應屬懲罰性質之違約金，其標準應依一
般客觀事實、社會經濟狀況，及債務若能如期履行時，債權
人可得享受之利益及債權人實際損失為衡量，以求公平。本
件被告因曾潘幼遲延給付，除受有利息損失外，尚難認有其
他損害，若再課予曾潘幼給付如約款所示之違約金義務，則
合併上述循環信用利息計算，曾潘幼因違約所負之賠償責任
，將高達年息40％，明顯偏高，且有規避民法第205條法定
利率上限予以巧取利益之嫌，對債務人即曾潘幼有失公平，
爰依 民法第252條規定予以酌減至1元為適當。
4.從而，曾潘幼自95年10月11日起至100年1月5日止，計19
次提出之給付，應按其清償之日前之本金餘額及按法定之最
高週年利率20％計算之已到期尚未清償利息，先予抵充後，
尚有餘額，再抵充原本，違約金，詳如附表二所示，是曾潘
幼陸續清償後，尚餘本金165,247元，及自100年1月6日
起至清償日止，按週年利率20％計算之利息暨違約金1元。
㈢原告本件請求有無理由？
1.按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在
，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設
定登記，又所登記之抵押權為普通抵押權而非最高限額抵押
權，如無該擔保之債權存在，縱其擔保之債權並非全部不存
在，亦無不許抵押人請求為部分塗銷之理（最高法院95年度
台上字第1154號判決意旨參照）。又所有人對於妨害其所
有權者，得請求除去之，為民法第767條所明定。經查，本
件附表一編號1至4所示之普通抵押權，係分別擔保曾潘幼
對被告之4筆借款，而其中部分借款業已清償，僅賸餘本金
165,247元，有如前述，故如附表一編號1至3所示之抵押
權及編號4所示抵押權於金額超逾165,247元，及自100年
1月6日起至清償日止按週年利率20％計算之利息，暨違約
金1元部分，已違反抵押權之從屬性甚明，且上開抵押權形
式上之登記，已對原告行使系爭不動產所有權之圓滿狀態有
所妨害，亦足認定無誤，則揆諸上揭法律規定及最高法院判
例意旨，原告請求被告塗銷如附表一編號1至3所示之抵押
權設定登記，及附表一編號4所示之抵押權設定登記，於金
額超逾165,247元，及自100年1月6日起至清償日止按週
年利率20％計算之利息，暨違約金1元部分，洵屬有據，應
予准許，逾此部分則屬無據，不應准許。
2.復按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發
生，債務人得於強制執行程式終結前，向執行法院對債權人
提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事
實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義
無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不
成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強
制執行程式終結前提起異議之訴。依前二項規定起訴，如有
多數得主張之異議原因事實，應一併主張之。其未一併主張
者，不得再行提起異議之訴，強制執行法第14條定有明文。
所謂「消滅」債權人請求之事由，係指足以排除或阻止債權
人請求權實現之實體原因，例如清償、提存、抵銷、免除、
混同、債權讓與、債務承擔、消滅時效完成等。查被告以如
附表一編號1、2所示抵押權之擔保債權已屆清償期而未受
清償，向本院聲請拍賣系爭不動產，經本院分別以101年度
司拍字第225、762號民事裁定准予拍賣，被告並執上開拍
賣抵押物裁定聲請就系爭不動產為強制執行，經本院民事執
行處以101年度司執字第75143號、102年度司執字第3512
3號拍賣抵押物強制執行事件受理，業經本院依職權調閱上
開執行卷宗核閱屬實。然如附表一編號1、2所示抵押權之
擔保債權均已清償完畢，業據前述，是原告另依強制執行法
第14條規定，提起債務人異議之訴，請求本院101年度司執
字第75143號、102年度司執字第35123號執行程序均應予
以撤銷，自屬有據，應予准許，
六、原告依強制執行法第14條提起債務人異議之訴及本於所有權
人地位，訴請撤銷系爭執行程序、塗銷如附表一編號1至3
順位抵押權及編號4順位抵押權超逾165,247元，及自100
年1月6日起至清償日止按週年利率20％計算之利息，暨違
約金1元部分，為有理由，應予准許。超逾此範圍之請求，
為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本
院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此
敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中華民國102年10月29日
高雄簡易庭法官郭育秀
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國102年10月29日
書記官黃園芳
附表一：（幣別：新臺幣）
┌───────────────────────────────────────┐
│抵押權設定登記│
├──┬─────────┬────────────┬────┬────────┤
│登記│設定之不動產│收件日期、機關及文號│登記日期│擔保內容│
│次序│││││
├──┼─────────┼────────────┼────┼────────┤
│1│土地：高雄市小港區│95年高雄市前鎮地政事務所│95.9.6│30萬元普通抵押權│
○○○鎮段○○段1558、│鎮000000000號│││
├──┤1559、1560地號土地├────────────┼────┼────────┤
│2│（權利範圍均為：10│96年高雄市前鎮地政事務所│96.8.7│20萬元普通抵押權│
││00分之37）│鎮專字第051830號│││
├──┤建物：高雄市○鎮段├────────────┼────┼────────┤
│3│一小段1201建號（門│96年高雄市前鎮地政事務所│96.9.27│20萬元普通抵押權│
││牌號碼：高雄市小港│鎮專字第062930號│││
├○○○區○○路○巷○號）├────────────┼────┼────────┤
│4││96年高雄市前鎮地政事務所│96.11.23│30萬元普通抵押權│
│││鎮專字第077030號│││
└──┴─────────┴────────────┴────┴────────┘
附表二
┌───────────────────────────────────────────────────┐
│被告還款抵充借款利息、本金之計算│
├─────────┬────┬──────────────┬─────┬───────────────┤
│計息本金│還款日期│到此期間所累積之利息│還款金額│還款金額先充利息、後充原本後│
├────┬────┤│（以週年利率20％計）│├───────┬───────┤
│借款日期│借款金額││││尚積欠利息│尚積欠本金│
├────┼────┼────┼──────────────┼─────┼───────┼───────┤
│95.9.4│30萬元│95.10.11│95.9.4～95.10.11（計37日）│6,000元│82元│30萬元│
││││30萬元×0.2÷365×37＝6,08││││
││││2元││││
││├────┼──────────────┼─────┼───────┼───────┤
│││95.11.7│95.10.11～95.11.7（計27日）│6,000元│0元│298,520元│
││││30萬元×0.2÷365×27＝4,43││││
││││8元││││
││├────┼──────────────┼─────┼───────┼───────┤
│││95.12.7│95.11.7～95.12.7（計30日）│6,000元│0元│297,427元│
││││298,520元×0.2÷365×30＝4││││
││││,907元││││
││├────┼──────────────┼─────┼───────┼───────┤
│││96.1.2│95.12.7～96.1.2（計26日）│6,000元│0元│295,664元│
││││297,427元×0.2÷365×26＝││││
││││4,237元││││
││├────┼──────────────┼─────┼───────┼───────┤
│││96.2.8│96.1.2～96.2.8（計37日）│300,000元│0元│-1,657元│
││││295,664×0.2÷365×37＝5,││（另違約金1元││
││││994元││）││
││├────┼──────────────┼─────┼───────┼───────┤
│││96.7.9│0元│6,000元│0元│-7,657元│
├────┼────┼────┼──────────────┼─────┼───────┼───────┤
│96.8.8│20萬元│96.9.7│96.8.8～96.9.7（計30日）│10,000元│0元│185,505元│
││││192,343元×0.2÷365×30＝││││
││││3,162元││││
││├────┼──────────────┼─────┼───────┼───────┤
│││96.10.8│96.9.7～96.10.8（計31日）│10,000元│0元│178,656元│
││││185,505元×0.2÷365×31＝3││││
││││,151元││││
││├────┼──────────────┼─────┼───────┼───────┤
│││96.11.1│96.10.8～96.11.1（計24日）│4,000元│0元│177,005元│
││││178,656元×0.2÷365×24＝2││││
││││,349元││││
││├────┼──────────────┼─────┼───────┼───────┤
│││96.11.9│96.11.1～96.11.9（計8日）│10,000元│0元│167,781元│
││││177,005元×0.2÷365×8＝││││
││││776元││││
││├────┼──────────────┼─────┼───────┼───────┤
│││96.11.29│96.11.9～96.11.29（計20日）│4,000元│0元│165,620元│
││││167,781元×0.2÷365×20＝1││││
││││,839元││││
││├────┼──────────────┼─────┼───────┼───────┤
│││96.12.11│96.11.29～96.12.11（計12日）│10,000元│0元│156,709元│
││││165,620元×0.2÷365×12＝1││││
││││,089元││││
││├────┼──────────────┼─────┼───────┼───────┤
│││97.1.28│96.12.11～97.1.28（計48日）│20,000元│0元│140,831元│
││││156,709元×0.2÷365×48＝││││
││││4,122元││││
││├────┼──────────────┼─────┼───────┼───────┤
│││97.7.1│97.1.28～97.7.1（計155日）│60,000元│0元│92,792元│
││││140,831元×0.2÷365×155＝││││
││││11,961元││││
││├────┼──────────────┼─────┼───────┼───────┤
│││98.1.16│97.7.1～98.1.16（計199日）│120,000元│0元│-17,089元│
││││92,792元×0.2÷365×199＝││（另違約金1元││
││││10,118元││）││
├────┼────┼────┼──────────────┼─────┼───────┼───────┤
│96.9.27│20萬元│98.7.1│96.9.27～98.7.1（計643日）│120,000元│0元│127,356元│
││││182,911元×0.2÷365×643││││
││││＝64,445元││││
││├────┼──────────────┼─────┼───────┼───────┤
│││99.1.4│98.7.1～99.1.4（計187日）│120,000元│0元│20,406元│
││││127,356元×0.2÷365×187││││
││││＝13,050元││││
││├────┼──────────────┼─────┼───────┼───────┤
│││99.7.1│99.1.4～99.7.1（計178日）│120,000元│0元│-97,603元│
││││20,406元×0.2÷365×178＝││（另違約金1元││
││││1,990元││）││
├────┼────┼────┼──────────────┼─────┼───────┼───────┤
│96.11.23│30萬元│100.1.5│99.7.1～100.1.5（計188日）│58,000元│0元│165,247元│
││││202,397元×0.2÷365×188││││
││││＝20,850元││││
├────┴────┴────┴──────────────┴─────┴───────┴───────┤
│合計尚積欠本金165,247元，及自100年1月6日起至清償日止，按週年利率20％計算之利息暨違約金1元。│
└───────────────────────────────────────────────────┘