裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年侵上更(一)字第7號刑事判決
裁判日期：民國104年03月26日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度侵上更(一)字第7號上訴人 吳國良 即被告選任辯護人 洪梅芬 律師
涂欣成 律師 李政儒 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣台南地方法院102年度侵訴字第73號中華民國102年10月24日第一審判決（起訴案號：
台灣台南地方法院檢察署101年度偵字第13777號），提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯性騷擾罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣臺仟元折算壹日。
事實
一、丙○○於民國98年間曾因公共危險等案件，經原審法院以㈠98年度交簡字第981號、㈡98年度交簡字第1973號及㈢98年度交易字第240號各判處有期徒刑3月、6月、8月確定，後二案並經裁定應執行有期徒刑1年1月確定，與第㈠案接續執行，於99年11月16日縮短刑期執行完畢。
二、丙○○明知甲男（00年00月00日出生，警詢代號0000甲00000
0號，真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）係重度智能障礙者，仍基於性騷擾之犯意，於101年8月5日上午9時許，在甲男位於台南市○○區○○路租處房內（詳細地址詳卷），乘甲男不及抗拒之際，自背後抱住甲男身體，並以手撫摸甲男之生殖器數下，經甲男出言斥責「走開啦、走開啦」，並以手撥開丙○○之手，丙○○始停止騷擾行為。
三、案經甲男訴由台南市政府警察局歸仁分局移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人甲男及B男（甲男之堂兄，警詢代號0000甲000000B，真實姓名年籍詳卷，下稱B男）之警詢筆錄，為被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人不同意作為證據（見本院更一卷第89頁），本院經查又無符合刑事訴訟法所規定得為證據之例外情形，應無證據能力。
二、被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）在他案法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬審判外向法官所為之陳述，本質上雖屬傳聞證據，惟若該被告以外之人已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第1項，仍非不得為證據（最高法院99年度台上字第994號判決參考）。本件告訴人甲男於本院上訴審103年1月14日準備程序中之陳述，雖未經具結，然並無證據證明有顯不可信之情況，嗣於審判程序中並經傳喚甲男到庭具結作證，進行交互詰問，有審判筆錄及證人結文可稽（見本院上訴卷第102甲125頁），參酌上開法條規定及實務先例，自應認有證據能力；被告及其辯護人主張甲男此部分之供述無證據能力云云，核無可採。
三、被告以外之人於審判外就其親自聞見或經歷之事實所為之言詞或書面陳述，屬「狹義傳聞證據」，原則上不具證據能力，惟刑事訴訟法設有例外容許之要件，得作為證據。而被告以外之人於該被告之案件審判中，到庭以言詞或書面轉述其他被告以外之人所陳述內容之「傳聞證言」或「傳聞書面」，與上開情形有異，然亦屬傳聞證據之性質則同，依傳聞法則，原則上亦認不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據（最高法院97年度台上字第931號判決）。本件B男因甲男告知而轉述之內容，核屬傳聞證據，被告及其辯護人不同意作為本案證據（見本院更一卷第89頁），應無證據能力；惟B男就其親自見聞經歷之事實，依法具結後所為之證詞，則有證據能力。
四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5所明定。除前開所列證據外，本件其餘被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院更一卷第89頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊之被告丙○○坦承有於上開時地以手撫摸甲男生殖器之事實，惟否認有使用強制力，辯稱：「我有碰觸甲男，但只是跟他開玩笑，並沒有強行抱住他」；其辯護人則辯稱：「本件應屬戲謔行為，並非強制猥褻。告訴人表示走開時，被告立即走開，碰觸時間短暫，且係隔著褲子，告訴人並沒有感到性自主被侵犯，被告亦不可能因此而滿足性慾。告訴人也稱常與被告抱來抱去，這是正常行為，且除告訴人之指訴外，並無其他補強證據證明告訴人請被告走開後，被告還有用強制力去抱住告訴人或為強制猥褻行為，被告所為應僅屬性騷擾。另告訴人係告被告強制猥褻，並非告性騷擾，若被告所為構成性騷擾，亦應為不受理判決」各等語。
二、經查：㈠被告上開犯行，已據證人即告訴人甲男於偵、審中證述明確，分述如下：
1.甲男於偵查中證稱：「（被告是什麼時候摸你？）今年8月
5日早上9點在我住處，隔著褲子摸我的生殖器，從前面、後面都有。（你有反抗嗎？）有。（你怎麼反抗？）我推開、撥開他的手，他就停止了」（見他卷第18頁）。
2.於原審證稱：「（101年8月5日早上9點左右，你堂哥（
B男）是否有開車載你回到台南市○○區？）沒有，他騎摩托車。（是否要幫你拿你的髒衣服回去給你伯母洗？）對。
（你到那裡以後先進去，你堂哥在後面停車，是嗎？）對。…（你進去的時候，丙○○在房間裡的什麼位置、在做什麼？）他坐在椅子喝酒。（你堂哥說後來在外面有聽到你叫說『走開啦，走開啦』，你是否有這樣叫？）有。（你為何要這樣叫？你是叫誰走開？）丙○○」、「（你在警方或檢察官訊問時，有說他有摸你的生殖器官，是否真的？）真的。（為何剛才又說沒有做什麼讓你反感的事？你是否知道所謂反感的事是什麼意思？就是說你不喜歡的事，你不願意接受的事，他有無做這種事？）有。（做什麼事？）他摸我的小鳥。（他摸你的小鳥摸幾次？）不知道。（摸了幾下？）我不知道。（被告說他有摸4、5下，對不對？）對。（他摸你的小鳥，有無抱住你？）有。（用什麼方法摸你的小鳥？是把你褲子拉下來，還是把手伸到你褲檔裡面？）沒有。（是隔著褲子摸？）對。…（丙○○摸你的小鳥，你覺得好玩嗎？）不好玩。（他為何要摸你的小鳥？）我不知道。（丙○○摸你的小鳥的時候，你是否有同意他這樣做？）沒有」（見原審卷第43甲45、46頁反面、52頁）。
3.於本院上訴審證稱：「（你在警詢筆錄說98年10月一直到10
1年8月都在丙○○那裡工作，對嗎？）是。（你在他那裡工作，他有沒有給你錢？）有啊。（101年8月5日為什麼丙○○會去你的家？）喝酒。（那一天他是不是有碰觸你的生殖器？）有。（為什麼會碰觸？）我不知道。（你那一天有沒有摸被告的生殖器？）沒有。（被告當天摸你的生殖器，是在你的房間還是在你家的什麼地方？）在我的房間」、「（上一庭告訴法官說被告有抱你，是真的嗎？）真的。（被告抱住你時，有無用力？）有啊。（被告用力，你覺得不舒服嗎？）嘿啊。（被告抱住你，你覺得正常還是不正常？）不正常。（被告是從你後面還是側面，還是從你的正面？）側面。（可是你上一庭告訴法官說被告是從後面抱住你，是從後面還是從側面抱住你？）《回想》」【審判長請甲男與告訴人家屬當庭模擬並拍照附卷；照片見本院上訴卷第128甲133頁】。
「（剛才你模擬那天被告的動作，是不是？）對。（當天被告從後面抱住你，他的胸膛有無貼著你後面的背部，就是把你抱緊緊的？）有啊。（被告把你抱緊緊的，他的手有摸你的下體，對嗎？）對。（被告是用摸的，還是用捏的，有沒有用力？）沒有。（被告是怎麼摸，是否可以講明確一點？）沒有很用力。（是用摸還是用捏住？）用摸的。（沒有捏著？）沒有」、「（你有沒有用手去撥他？）有。（你撥了之後，被告有無馬上走，還是你撥很多下被告才放手？）揮一下子。…（那一天到底你有沒有撥開他？）有。（你撥開他，被告有沒有馬上放手？）有啊。（你想一下，你在原審說『你有撥開，他不開』，你撥開，被告有沒有馬上放手，還是你撥很多下才放開？）撥很多次被告才放。…（被告當天抱你之前，有沒有打你？）沒有。（被告抱你的當中，有沒有打你？）沒有。…（你撥幾下，記得嗎？）忘記了。有沒有超過一下？）沒有。（你總共撥幾下，被告才走開？）撥兩下」、「（你是先喊『你走開、你走開』，還是用手去撥的同時喊的？）我先喊，手才撥。（是你喊他不走，你手才撥？）嘿。（喊和撥開隔多久？）一下子。（所以才撥兩下？）嗯。（兩下還三下？）兩下。（一下？）兩下。（五下？）兩下。（兩下？）嗯」（見本院上訴卷第105頁反面甲111頁）。
4.查甲男雖患有重度智能障礙，智力較低，有中華民國身心障礙手冊在卷可參（封存於101年度他字第3070號卷末證物袋），惟自陳係國中畢業智識程度（見一審卷第50頁反面；性侵害案件案情摘要表記載高中肄業），且接受訊問時，均能瞭解問題涵意，並就其親身經歷事項為適切之回答，雖細節部分或有遺忘之情形，然就被告行為、個人好惡及整體事實經過之描述，則屬一致，並無重大瑕疵，自堪採為本案認定事實之證據。
㈡參以證人B男於偵查、原審及本院更一審均證稱：「8月5
日早上我送甲男回去，我在停車時，甲男就先走進去，我在他後面約10步，在門口聽到一個男子跟他說『你昨天晚上去哪裡，我們很想你』，另一個男子也有搭腔，並詢問甲男有無帶食物給他們吃，後來甲男就進房間，之後我要開紗門進去，就聽到甲男大叫『走開啦、走開啦』，我覺得有問題，就沒進去，後來聽到跟著甲男進房間的一名男子以台語說『要不是你昨天受傷，我就揍你』。…之後甲男就出來了，因為我怕那兩個男的惱羞成怒，我跟甲男會有危險，所以未進入查看」等語（見偵卷第19頁正反面；一審卷第54頁正反面、57頁反面；本院上訴卷第112頁反面甲113頁反面、116頁），核與甲男之證述相符，足徵告訴人甲男上開證詞，應係真實，可以採信。
㈢此外，復有甲男在本院上訴審模擬案發當時被告與甲男之身
體接觸情形，並當庭拍照存卷可資參佐（見本院上訴卷第128甲133頁），足證被告確有於上開時地乘甲男不及抗拒之際，自背後抱住甲男，並以手撫摸甲男之生殖器數下，經甲男出言斥責「走開啦、走開啦」，並以手撥被告之手兩下，被告才停止騷擾行為甚明；其辯稱未抱住甲因身體云云，核係卸責之詞，並非可採。
三、按刑法所處罰之違反意願猥褻罪、乘機猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害人不能或不知抗拒之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言；性騷擾防治法第25條第1項所處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2條第1、2款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。考其犯罪之目的，前者乃以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，後者則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要；究其侵害之法益，前者乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態；觀其犯罪之手段，乘機猥褻罪乃利用被害人原已身陷無性意思能力而不能或不知抗拒之狀態，違反意願猥褻罪與性騷擾罪雖均出於違反被害人意願之方法，但前者非僅短暫之干擾，而須已影響被害人性意思形成與決定之自由，且不以身體接觸為必要，例如強拍被害人裸照等足以誘起、滿足、發洩性慾之行為亦屬之，而後者則係於被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之觸摸。各異其旨，不容混淆。行為人基於滿足性慾之目的，對被害人所為之侵害行為，苟於客觀上不足認係為發洩情慾，或尚未至妨害被害人性意思自由，刑法上雖無處罰猥褻性侵害犯罪未遂之明文，然其對被害人有關性之平和狀態，不能謂無干擾，得論以性騷擾罪（見本次最高法院發回更審意旨）。
本件被告與甲男均為男性，且無證據證明被告有何喜歡男性之性向，其在甲男進房間拿取物品，不及抗拒之際，雖乘機自後方抱住甲男身體，並以手隔著褲子撫摸甲男生殖器數下，然甲男出言斥責「走開啦、走開啦」，並以手撥被告之手兩下後，被告隨即停止其行為，並無證據證明其在甲男以言語及動作明示拒絕後，仍有繼續違反甲男意願，強抱或強行撫摸甲男，而致妨害甲男性意思形成、決定自由之情形。且依甲男所述其與被告間之互動觀察，被告上開不當身體接觸及撫摸之時間亦甚短暫，雖令甲男感到嫌惡、不悅，然僅係短暫之干擾行為，客觀上並不足以誘起、滿足或發洩人之性慾，實與一般多數男性共處之團體或場合，常有以性別有關之事物作為玩笑娛樂之戲謔行為無異；況甲男亦自陳：「平常會與被告抱來抱去」等語（見本院上訴卷第111頁反面甲112頁），可認被告應係出於輕佻戲謔之意思，而有本件不當擁抱及撫摸行為，雖因事出突然而引起甲男不滿，亦難認定被告有何猥褻之犯意。又B男雖另證稱：被告曾向甲男表示「要不是你昨天受傷，我就揍你」等語，然此應係甲男翻臉斥責後，被告停止騷擾行為並惱羞成怒之反應，且屬事後行為，亦難認有以此強制甲男之意思。惟因被告所為已破壞甲男享有關於性、性別等與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態，仍屬性騷擾之行為甚明。
四、綜上所述，被告本件對甲男性騷擾之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
五、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯性騷擾防治法第25條第1項意圖性騷擾，
乘人不及抗拒而為擁抱及觸摸身體隱私處之行為罪。被告有如犯罪事實欄所載之前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。公訴意旨認被告所為涉犯刑法第224條之1加重強制猥褻罪，尚有未洽，惟因起訴之社會基本事實相同，爰予變更起訴法條。
㈡本案發生後，甲男即於101年8月20日前往台南市政府警察
局歸仁分局報案，並就被告本件犯行提出告訴，有警詢筆錄可稽（見警卷第4甲11頁）；雖甲男表示「要對被告提出強制猥褻告訴」等語（見警卷第10頁），然被告之行為是否構成犯罪、成立何種罪名，本應由法院審理相關事實後據以認定裁判，並不受告訴人或檢察官所引罪名法條之拘束，告訴人甲男告訴之罪名縱與本院審理後認定之罪名有異，亦不影響其就被告犯罪事實為告訴之效力。被告辯護人陳稱「告訴人係告被告強制猥褻，並非告性騷擾，若被告所為構成性騷擾，應為不受理判決」云云，顯無足採。
㈢原審以被告之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟
被告本件犯行，僅構成性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪，已如上述，原審論以加重強制猥褻罪，認事用法，尚有未洽。被告提起上訴，以此指摘原判決不當，為有理由，原判決無可維持，應予撤銷改判。
㈣茲審酌被告前科素行，平日與告訴人為朋友兼工作夥伴關係
，因經常至告訴人租屋處飲酒聊天，時有狎戲情形，故而對告訴人為本件脫序之騷擾行為，其犯罪動機尚非重大惡劣，犯罪手段及所生危害亦屬輕微，事後並承認有不當撫摸行為，且與告訴人達成和解，賠償新台幣2,000元完畢（見本院上訴卷第51頁反面甲52頁），犯後態度尚可。兼衡被告二專畢業智識程度，目前從事大貨車駕駛工作，已離婚，育有一成年兒子之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金以新台幣1,000元折算
1日。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，性騷擾防治法第25條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國104年3月26日
刑事第八庭審判長法官蔡崇義
法官吳勇輝法官楊清安以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
被告不得上訴。
書記官廖文靜中華民國104年3月26日附錄本案論罪科刑法條：
性騷擾防治法第25條意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣10萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。