裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上易字第295號民事判決
裁判日期：民國104年03月26日
裁判案由：確認通行權
臺灣高等法院臺南分院民事判決103年度上易字第295號上訴人即附賴 李錦密 帶被上訴人訴訟代理人 何永福 律師複代理人 嚴天琮 律師被上訴人即 盧見宗 附帶上訴人號訴訟代理人 汪玉蓮 律師上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國103年9月16日臺灣嘉義地方法院第一審判決（103年度訴字第101號）提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於104年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第二項「上訴人應將前項土地上，如附圖三所示代號Ｃ（面積5.47平方公尺）、代號Ｄ（面積38.46平方公尺）之水泥地拆除」部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含附帶上訴部分）由上訴人即附帶被上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人即附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭1131地號土地）與上訴人所有之坐落同段1130地號土地（下稱系爭1130地號土地）相互毗鄰，被上訴人主張袋地通行權，依民法第787條第2項規定，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；再依同條第3項，準用同法第779條第4項規定，鄰地所有人有異議時，有通行權之人得請求法院以判決定之。則被上訴人通行之處所及方法，應由法院以判決定之，且本件之通行方案，如後述，被上訴人僅有一個實體法上之請求利益，然經被上訴人為先備位請求，而分別為原審附圖一、附圖二，因原審就其備位之請求為准許，即應得由被上訴人就其先位之請求為上訴，否則若其備位之請求經准許，即得確定，相當於限縮依民法第787條規定賦予法院定通行處所之裁量權限，至本件上訴人雖僅就原審判決主文第二項部分暨訴訟費用部分提起上訴，而未就原審判決主文第一項部分提起上訴，然因上訴人爭執毋庸拆除原審判決主文第二項關於附圖三代號Ｃ、Ｄ之水泥地，則被上訴人就原審判決附圖二代號Ｂ之部分有通行權，亦因在通行範圍內有水泥地存在未能拆除，致無舖設適宜之對外聯絡道路，導致被上訴人仍無法使用通行判決主文第一項所示判決附圖二代號Ｂ之通行範圍，應認上訴人之上訴部分及於關於為原審附圖二代號Ｂ之通行範圍，仍屬本院審理範圍，合先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：
(一)緣被上訴人所有系爭1131地號土地重測前為嘉義縣○○鄉巷○段○○○○○號土地，係於民國18年自巷口段93地號分割而出；又上訴人所有系爭1130地號土地重測前為嘉義縣○○鄉巷○段○○○○○○號土地，則係於51年時由巷○段0000地號土地分割而出。且被上訴人所有系爭1131地號土地係於88年5月24日繼承自被繼承人 盧滄潔 ，而盧滄潔係於73年2月9日向訴外人 賴大鐘 購得，而賴大鐘係於55年3月9日受贈於訴外人 賴蔡招 ，訴外人賴蔡招則於51年6月9日跟訴外人 盧呈 交換土地而得，是原所有人為訴外人盧呈，並登記於36年9月22日；另上訴人所有系爭1130地號土地所有權人於36年9月22日時亦登記為訴外人盧呈，係上訴人於53年3月向盧呈購買。又系爭1131地號土地與1130地號土地原皆為訴外人盧呈所有，又系爭1131地號土地為袋地，是依民法第789條第1項及第2項之規定，系爭1131地號土地僅得通行系爭1130地號土地至公路，且無須支付償金。
(二)㈠被上訴人需使用農用耕耘機以供農作之用，該耕耘機寬度約
2.71公尺，是被上訴人通行道路之路寬寬度需3公尺。至通行道路位置部分：系爭1130地號土地北側部分有上訴人所建之鐵皮屋，且築有高1.33公尺水泥地基，高低差甚大，若通行系爭土地北側部分，尚須將上訴人之鐵皮屋南移且拆除水泥地基，且系爭1130地號土地北側部分與上訴人所建之鐵皮屋相鄰，係上訴人住宅之附連圍繞土地，對於上訴人而言，該部分土地之使用價值高於系爭1130地號土地南側。而系爭1130地號土地南側部分，路面高地落差僅有32公分，被上訴人墊土加高即可通行。且被上訴人築路通行時，除保持目前上訴人作為排水使用而埋設之水管，亦可於路面下埋設水管，如同上訴人目前使用之情形，並不會造成上訴人無法排水之情，況上訴人出入通行亦係由系爭土地南側部分，並非由北側部分。故被上訴人主張通行系爭1130地號土地南側部分之方案即如附圖一編號1130-B之土地，對上訴人損害最小，且適宜並公平。
㈡退萬步言，若認上訴人主張被上訴人應通行系爭1130地號土
地北側部分之通行方案係對上訴人損害最小時，則尚須斟酌土地地勢與通行之安全性。因上訴人在系爭1130地號土地搭建鐵皮屋已墊高1.33公尺水泥地基，且水泥地基長度與鐵皮屋之深度等齊，因該水泥地基高度甚高，如不拆除該水泥地基，而將後半段用土地墊高，後半段亦因有高度落差而懸空，通行之安全性堪憂，為安全起見，實有將水泥地基拆除之必要，再由大馬路處施作緩坡斜道之3公尺道路以通往系爭1131地號土地。若採上訴人主張如附圖二所示方案，請求拆除系爭1130地號土地上如附圖三所示編號1130C面積5.47平方公尺及編號1130D面積38.46平方公尺之水泥地，並容忍被上訴人闢設道路通行。爰起訴確認系爭1131地號土地對系爭1130地號土地有通行權。⑴於原審先位聲明：Ⅰ確認被上訴人對於系爭1130地號土地如嘉義縣水上地政事務所103年5月13日複丈成果圖即原審附圖一所示編號1130-B部分面積242.39平方公尺土地，有通行權存在。Ⅱ上訴人應容忍於上開部分土地闢設道路（墊土加高、舖設路面）通行，並不得有任何禁止或妨害被上訴人通行之行為。⑵備位聲明：Ⅰ確認被上訴人對系爭1130地號土地上，如附圖二所示代號Ｂ（面積
168.18平方公尺）之部分有通行權存在。Ⅱ上訴人應將前項土地上，如附圖三所示代號Ｃ（面積5.47平方公尺）、代號Ｄ（面積38.46平方公尺）之水泥地拆除，並容忍被上訴人在前項有通行權之土地範圍內闢設道路及舖設路面通行，不得有任何禁止或妨害被上訴人通行之行為。
(三)原審判決如備位聲明，上訴人對第二項部分即「上訴人應將前項土地上，如附圖三所示代號Ｃ（面積5.47平方公尺）、代號Ｄ（面積38.46平方公尺）之水泥地拆除…，」表示不服提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴。
㈠附帶上訴聲明：
⑴原判決除確認附帶上訴人就系爭附帶被上訴人之土地有通行權存在之部分外廢棄。
⑵附帶被上訴人應容忍附帶上訴人在原審判決附圖一所示代
號B面積242.39平方公尺之土地範圍內闢設道路及舖設路面通行，附帶被上訴人不得有任何禁止或妨害附帶上訴人通行之行為。
⑶附帶上訴訴訟費用由附帶被上訴人負擔。
㈡答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人除引用原判決所載之陳述者外，補稱：
(一)如認被上訴人可通行上訴人所有系爭1130地號土地，則被上訴人應通行系爭1130地號土地北側部分：
㈠系爭1130地號土地北邊部分雖有落差110公分，惟被上訴人
主張通行南側部分亦有高低落差，不論落差為83公分或32公分，被上訴人均須填平開路始能通行。且上訴人已將北側預留3公尺寬度供通行使用，故被上訴人應通行系爭1130地號土地北側部分，對上訴人始屬最小損害。
㈡另系爭1130地號土地地勢，北側高於南側，北側積水可沿著
南側方向流進排水溝，若依被上訴人主張之通行方案，勢必需填平土地高低之落差，則被上訴人一旦將填平高低落差，且未留下排水口，或者所留排水口數量不足，當北側的水往南側流時，流至被上訴人填平之處即會積水於上訴人之土地上，屆時將會影響上訴人農作物，對上訴人損害極大，導致上訴人無法耕作。故上訴人主張被上訴人應通行系爭1130地號土地北側之方案，此乃對上訴人係最小之損害。
(二)關於原判決主文第2項部分：因北側墊高水泥地係為填補系爭土地臨路部分與原有柏油道路相鄰部分之高低落差，是水泥地面並未妨礙通行，且可便利通行，亦可供被上訴人接續水泥地而施作緩坡道，避免社會資源之浪費。如依被上訴人之主張將水泥路面予以拆除，造成與原有柏油路面高低落差，更增通行之難度。
(三)於本院聲明：㈠上訴聲明：
⑴原判決關於主文第2項部分，暨訴訟費用部分均廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。
⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡附帶上訴之答辯聲明：
⑴附帶上訴駁回。
⑵第二審附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項及爭執事項
(一)不爭執事項：㈠兩造所有之土地於日據時代均為重測前巷口段93地號土地，
而上訴人所有之系爭1130地號土地，又係分割自被上訴人所有之1131地號土地而來。
㈡被上訴人所有之系爭1131地號土地因歷年來土地一部分分割
結果，致其四周均與他人土地相臨，與公路無適宜之聯絡而成為袋地。
以上事實並有系爭1131、1130地號土地之土地登記謄本及地籍圖謄本、系爭1131及1130地號土地之土地手抄登記謄本及異動索引資料、系爭1131地號土地四週照片6張為憑（見原審卷㈠第6至18、37至39頁）、嘉義縣水上地政事務所103年3月25日嘉上地測字第0000000000號函及檢附相關登記簿資料在卷足憑（見原審卷㈠第107至209頁），堪信為真實。
(二)爭執事項：㈠原審判決附圖二或附圖一方案，何者為對上訴人 賴李錦密 損
害最小之方案？且最符合適當性、公平性原則？㈡原審判決附圖三代號C（面積5.47平方公尺）、代號D（面積
38.46平方公尺）之水泥地是否有拆除之必要？㈢上訴人賴李錦密是否有拆除水泥地之義務？
四、本院得心證之理由：
(一)原審判決附圖二或附圖一方案，何者為對上訴人賴李錦密損害最小之方案？且最符合適當性、公平性原則？㈠按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不
能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。前項情形，有通行權人無須支付償金，民法第789條第1項前段、第2項定有明文。而袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院87年度台上字第2247號判決要旨參照）。
㈡經查：
⑴系爭1131地號土地東側面臨1132地號土地，南側面臨1138
地號水溝，北側面臨1129地號土堤，西側面臨1130地號上訴人所有土地。1130地號土地西側面臨產業道路，路寬5米。系爭1131地號土地東、南、西、北均與他人土地相鄰等情，業據原審會同兩造及地政人員履勘現場查證屬實，製有勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷㈠第94至97頁）。則被上訴人所有之系爭1131地號土地，因歷年來土地一部分割結果，致其四周均與他人土地相臨，與公路無適宜之聯絡而成為袋地。復斟酌兩造所有之土地於日據時代均為重測前巷口段93地號土地，而上訴人所有之系爭1130地號土地，又係分割自被上訴人所有之系爭1131地號土地乙節，已如前述，揆諸前述，則被上訴人主張因土地之一部分割，而與公路無適宜之聯絡，致其土地無法為通常使用，請求通行他分割人之所有地即上訴人所有之系爭1130地號土地等語，洵屬有據。上訴人辯稱被上訴人可通行北側財政部國有財產署所有之1129地號土地云云，因與前揭法律規定不符，尚無可採。
⑵又被上訴人固得通行上訴人所有之土地與公路對外聯絡，
然通行方法及通行必要範圍，仍須參酌民法第787條第2項前段，選擇通行地損害最少之處所及方法，且應依社會通常觀念，就其土地與通行地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事斟酌判斷之。本件被上訴人主張通行如附圖一所示系爭1130地號土地南側之位置，上訴人則主張倘若認上訴人有通行權，應通行如附圖二所示系爭1130地號土地北側之位置。則關於通行之道路位置，本院審酌：
①上訴人所有之系爭1130地號土地地目為田，目前亦為農耕
種植使用，有現場照片存卷可參（見原審卷㈠第218-4、218-8頁，卷㈡第36頁），因此，被上訴人通行上訴人所有之系爭1130地號土地，必須擇其損害最小，且不致妨礙上訴人耕種及農地排水處所為之。
②關於兩造所分別主張之附圖一之南側道路及附圖二之北側
道路，均係由被上訴人所有之系爭1131地號土地往西採直線方向通往西側之公路，道路寬度均為3公尺，依被上訴人主張之附圖一之通行道路位在系爭1130地號土地南側，通行面積為242.39平方公尺，而依上訴人主張附圖二之通行道路位在系爭1130地號土地北側，通行面積則為168.18平方公尺，有複丈成果圖2紙在卷可按（見原審卷㈡第22、23頁），是從使用必要通行道路面積觀之，由系爭1130地號土地北側道路通往公路，較南側道路通往公路所使用之土地面積，減少74.21平方公尺（242.39－168.18＝74.21），而使用上訴人之土地面積愈少，衡情對上訴人耕作之經濟上損失應為愈少。
③又原審履勘現場結果，系爭1130地號土地南側與溝渠之間
的水泥坡塊，埋有38支水管，其中有3支現場目視為堵塞的狀況。南側水泥坡塊則有二處缺口，缺口各約58公分、60公分，據上訴人稱缺口處才是供農田排水之用等情，業據原審履勘現場，製有勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷㈡第48至51頁）。又系爭1130地號土地北側農田與北側墊高之水泥地高低落差為123公分、南側農田與柏油路面高低落差為30至75公分不等，有原審及本院勘驗筆錄在卷足憑（見原審卷㈡第50頁、本院卷第63頁），可知系爭1130地號土地為「北高南低」之地勢，故農地排水方向，當自北向南排入南側水溝，有現場照片在卷可按（見原審卷㈡第63、64頁）。參酌上訴人供述係將系爭1130地號農地排水出口位置，預留在土地南側水泥坡塊之兩處缺口，故該兩處缺口，應係供作系爭1130地號農田水位過滿時排出多餘積水之用無誤。
④雖被上訴人主張南側原有埋設之38支水管，亦係埋設於水
泥岸，被上訴人於築路時路面下亦可埋設水管並無不能排水問題云云，然倘若准許被上訴人於系爭1130地號土地南側施作道路通行，則被上訴人舖設水泥道路時，將因此堵此無法及時排除積水造成上訴人農損，且徒生兩造將來無法預期之額外紛爭。至被上訴人主張農田北側與道路高低落差大，農田南側與道路高低落差較小，故在北側開闢舖設道路對被上訴人較為不利云云，然查，被上訴人對於上訴人所有之系爭1130地號土地固然有通行權存在，然通行必要範圍及方法，仍應以對上訴人損害最小為考量，並非以被上訴人便利與否為判斷，故被上訴人前揭所辯，自無可採。
⑤綜參上情，本院審酌通行北側道路所使用之土地面積較少
，且因系爭土地北高南低，南側築路通行有造成系爭農地無法排水之虞，是附圖二代號Ｂ所示之通行道路，屬對上訴人損害較少之通行方法，應認被上訴人通行上訴人所有之系爭1130地號土地範圍，以上訴人主張附圖二代號Ｂ所示之通行範圍，屬於對上訴人損害最少且最適宜之通行方法，應屬可採。
㈢另依民法第789條第2項之規定，系爭1131地號土地通行系爭1130地號土地至公路，且無須支付償金，併此敘明。
(二)原審判決附圖三代號C（面積5.47平方公尺）、代號D（面積
38.46平方公尺）之水泥地是否有拆除之必要？上訴人賴李錦密是否有拆除水泥地之義務？㈠又如前述，關於通行方法及通行必要範圍，仍須參酌民法第
787條第2項前段，選擇通行地損害最少之處所及方法等情，本件如前述，上訴人主張附圖二代號Ｂ所示之通行範圍，屬於對上訴人損害最少且最適宜之通行方法，則被上訴人主張為開闢舖設通行道路，而有請求上訴人拆除如附圖二代號Ｂ之通行範圍內，已有原本舖設如附圖三代號Ｃ（面積5.47平方公尺）、代號Ｄ（面積38.46平方公尺）之水泥地之必要，並請求上訴人容忍被上訴人在上開有通行權之土地範圍內闢設道路（舖設路面）通行，不得有任何禁止或妨害被上訴人通行之行為。則為上訴人所否認辯稱：上訴人在農田北側以水泥地墊高，係為填補土地及臨路之高低落差，留存水泥地除可便利通行外，被上訴人亦可接續水泥地而施作緩坡道，故附圖三代號Ｃ、Ｄ之水泥地無拆除必要等語。
㈡經查：
⑴被上訴人就其有通行權之部分應如何施作通行道路，乃被
上訴人考量其土地使用目的、土地地形及地勢、是否須供車輛及機械器具進出使用等加以綜合研判，從而被上訴人請求上訴人容忍被上訴人在上開有通行權之土地範圍內闢設道路（舖設路面）通行，不得有任何禁止或妨害被上訴人通行之行為，固非無據。
⑵至被上訴人另主張拆除附圖二代號Ｂ之通行範圍內，已有
原本舖設如附圖三代號Ｃ（面積5.47平方公尺）、代號Ｄ（面積38.46平方公尺）之水泥地部分，關於此部分水泥地係與原有柏油道路相接，由柏油路面彎進來之水泥地與路面高度相等，業據本院履勘現場屬實，並製有履勘筆錄可佐（見本院卷第63頁），衡情足供通行之用，即屬對於土地與公路有適宜之連絡，而得為通常之使用，難謂對於通行有所妨礙，雖被上訴人另稱因有舖設鋼筋道路之計畫，原有水泥路面於開闢舖設通行道路時有妨礙云云，尚無足採，且如前述，系爭土地地勢較低，與原有柏油道路相鄰部分，除上訴人所舖設之水泥路面外，均有高低落差，如依被上訴人之主張將水泥路面予以拆除，造成與原有柏油路面高低落差，更增通行之難度，是上訴人辯稱附圖三代號Ｃ、Ｄ之水泥地，可供被上訴人作為1131地號土地與公路間聯絡之通常使用道路，並無妨礙一節，足供憑採。
⑶本院經審酌上情後，認被上訴人就上訴人所有如附圖二代
號Ｂ所示部分有通行權存在，並請求上訴人容忍被上訴人在前項有通行權之土地範圍內闢設道路及舖設路面通行，不得有任何禁止或妨害被上訴人通行之行為，應予准許。
又被上訴人另請求上訴人應將前項土地上，如附圖三所示代號Ｃ（面積5.47平方公尺）、代號Ｄ（面積38.46平方公尺）之水泥地拆除部分，於法尚有未合，應予駁回。
(三)本件被上訴人主張其所有之系爭1131地號土地為袋地，因一部分割而與公路無適宜聯絡，則其請求確認對他分割人之所有地即上訴人所有之系爭1130地號土地有通行權存在，請求確認如附圖二代號Ｂ所示之通行範圍，核屬對上訴人所有土地損害最少之通行處所及方法，應屬可採。另被上訴人聲明請求確認如原審判決附圖一所示代號B面積242.39平方公尺所示之通行範圍，並容認闢設道路及舖設路面通行，不得有任何禁止或妨害通行之行為，即屬無據，不應准許。
又被上訴人請求在前揭有通行權之土地範圍內闢設道路及舖設路面通行，不得有任何禁止或妨害被上訴人通行之行為，為有理由，另請求上訴人應將前項土地上，如附圖三所示代號Ｃ（面積5.47平方公尺）、代號Ｄ（面積38.46平方公尺）之水泥地拆除則為無理由，不應准許。
五、綜上，本件被上訴人請求確認⑴其就上訴人所有之系爭1130地號土地有通行權存在，就上訴人所有之系爭1130地號土地上如附圖二所示代號Ｂ（面積168.18平方公尺）之部分有通行權存在；⑵另請求在有通行權之土地範圍內闢設道路及舖設路面通行，不得有任何禁止或妨害被上訴人通行之行為，為有理由，至被上訴人先位聲明部分，及⑶請求上訴人應將前項土地上，如附圖三所示代號Ｃ（面積5.47平方公尺）、代號Ｄ（面積38.46平方公尺）之水泥地拆除為無理由，應予駁回。原審就不應准許（即⑶請求上訴人應將前項土地上，如附圖三所示代號Ｃ（面積5.47平方公尺）、代號Ｄ（面積38.46平方公尺）之水泥地拆除）部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至原審判決確認被上訴人就上訴人所有之系爭1130地號土地上如附圖二所示代號Ｂ（面積168.18平方公尺）之部分有通行權存在並無不合，被上訴人就先位聲明部分提起附帶上訴，猶執上揭情詞求予廢棄改判，亦無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件附帶上訴為無理由，上訴為一部無理由，一部有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國104年3月26日
民事第二庭審判長法官黃崑宗
法官夏金郎法官羅心芳上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國104年3月26日
書記官王薇潔