臺灣雲林地方法院98年度重勞訴字第1號民事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院98年重勞訴字第1號民事判決

裁判日期：民國98年11月30日

裁判案由：確認僱傭關係存在等

臺灣雲林地方法院民事判決98年度重勞訴字第1號原告乙○○被告大同綜合訊電股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人丁○○
甲○○上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國98年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳拾陸萬陸仟零柒拾元，及其中新臺幣壹拾壹萬捌仟伍佰陸拾元，應自民國九十八年六月七日起，其餘新臺幣壹拾肆萬柒仟伍佰壹拾元，應自民國九十八年一月三十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔百分之五，其餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣貳拾陸萬陸仟零柒拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。次按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去之者而言（最高法院42年臺上字第1031號判例參照）。本件原告主張被告公司非法資遣原告，不生終止勞動契約之效力，本件兩造就兩造間僱傭關係是否仍存在，既有爭執，則依前開說明，原告於其先位之訴請求確認兩造間僱傭關係存在，堪認有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
二、又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一；擴張或減縮應受判決事項之聲明；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者不在此限，民事訴訟法第255條第
1項第2、3、7款定有明文。本件起訴時原告係以「大同綜合訊電股份有限公司雲林分公司（法定代理人 廖謨平 ）」為被告，惟於本件訴訟進行中即民國98年09月25日，具狀將被告變更為「大同綜合訊電股份有限公司（法定代理人丙○○）」，核此之變更，雖係屬當事人變更之訴之變更，因原告原起訴之被告與變更後之被告有總公司與分公司之密切關係，且本件訴訟係關於原告與其僱主間之僱傭契約（勞動契約）所產生之爭議，就該紛爭於總公司或分公司間解決，均有助於兩造僱傭關係權利義務之確定，故原告就其請求之基礎事實均屬同一，亦無礙被告之防禦及訴訟之終結，合於民事訴訟法第255條第1項第2、7款之規定，應予准許。另原告起訴時聲明「一、先位之聲明：㈠確認原告與被告間之僱傭關係存在。㈡被告應自98年01月01日起至受領原告服勞務之日止，按月於每月09日給付原告新臺幣（下同）66,310
元，及自每月應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告應給付原告935,622元及自本狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈣原告如受勝訴判決，第2項及第3項之請求，願供擔保請准宣告假執行。㈤訴訟費用由被告負擔。二、備位之聲明：㈠被告應給付原告226,560元及自98年01月15日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡被告應給付原告935,622元及自本狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢原告如受勝訴判決，第1項及第2項之請求，願供擔保請准宣告假執行。㈣訴訟費用由被告負擔。」嗣於98年11月24日本院審理時聲明：「
一、先位之聲明：㈠確認原告與被告間之僱傭關係存在。㈡被告應自98年01月01日起至受領原告服勞務之日止，按月於每月09日給付原告58,225元，及自每月應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告應給付原告499,
032元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈣原告如受勝訴判決，第2項及第3項之請求，願供擔保請准宣告假執行。㈤訴訟費用由被告負擔。二、備位之聲明：㈠被告應給付原告218,344元，其中160,119元應自98年01月15日起至清償日止，其餘58,225元應自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應給付原告499,032元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢原告如受勝訴判決，前2項之請求，願供擔保請准宣告假執行。㈣訴訟費用由被告負擔。」則原告顯係擴張或減縮其訴之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、先位之訴部分：
１、原告曾於68年08月01日起至93年06月30日止，受僱於訴外人大同股份有限公司（下稱大同公司），並於93年06月30日辦理退休，終止雙方之勞動契約。原告嗣於93年07月01日起，受僱於訴外人大同公司之關係企業即被告，每月領取之本薪為51,113元。而於95年01月起，被告為因應勞動基準法修正退休之相關給付（以下稱勞退新制），原告之本薪由原先之51,113元調降為47,919元，其中之差額3,194元即用以繳納僱主依勞退新制應為勞工提撥之退休基金。原告並於96年01月01日簽寫聘約人員志願書，內容記載工作期限自95年07月01日起至96年06月30日止，工作內容為任職於被告公司，每月薪資為47,919元等項，並交訴外人大同公司收執。原告嗣又陸續填具內容相似之系爭志願書兩份，記載之工作期限係於96年07月01日起至97年06月30日止，及97年07月01日起至98年06月30日，亦均悉由訴外人大同公司收執。詎被告於97年12月03日以提前終止約聘通知書，通知原告因經濟不景氣，以欲精簡組織及節流為由，提供下列二項方案予原告選擇，即：「⒈願意共體時艱，自97年12月15日起每月薪資減半至發給約聘屆期為止。⒉依據勞基法及相關法令規定予以資遣辦理：⑴給予應有的資遣費，舊制：約聘年資滿一年給予一個月資遣費，不足一個月，以月為單位計算；新制：滿一年則以0.5個月計算。⑵離職預告期限，即日起至97年12
月15日止…。」原告乃於97年12月22日簽寫公司辭職申請書，並表示最後上班日為97年12月31日，辭職事由則依提前終止約聘通知書上所載事由而勾選資遣辦理。按原告任職於被告公司之期間有4年又6個月，此期間原告皆從事法務之工作，工作之性質具有繼續性，是原告與被告間之勞動契約係屬不定期限之僱傭契約，原告亦曾就維持與被告間之系爭勞動契約而屢與被告交涉，亦曾由訴外人雲林縣勞資關係協會居中協調，惟仍未果，為此提起本件訴訟。
２、按被告提前終止約聘通知書之事由資遣原告，已如前述，惟被告之行為係屬非法資遣，不生終止原告與被告間系爭勞動契約之效力：
⑴、勞基法第11條第1項第2款規定，僱主得因虧損或業務緊縮
時，預告勞工終止勞動契約者，必以僱主確有虧損或業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之。被告並以「業務緊縮」為由向雲林縣政府勞工處通報，惟被告資遣原告後，未見其組織架構有何變動，甚而持續拓展業務，招募人才，顯然被告並無業務緊縮之事實。是以，被告以系爭資遣事由為由而資遣原告，並不符勞基法第11條第1項第2款規定，不生終止勞動契約之效力，兩造間之僱傭關係仍存在。
⑵、被告於98年02月24日於訴外人雲林縣勞資關係協會召開之協
調會中主張係以業務緊縮為由而片面終止系爭勞動契約，而未有隻字片語提及係合意終止，且被告於本院98年06月23日、07月14日、08月04日之言詞辯論期日程序中，均未提及兩造有終止系爭勞動契約之合意，僅辯稱係囿於「全球金融風暴」或「精簡組織」或「去年經濟不好」抑或「全球金融不好」等而片面終止系爭勞動契約，足徵系爭勞動契約非經兩造之合意而終止。且被告實際上並無緊縮業務之事實，有無業務緊縮應以相當時間持續觀察，而被告短期營收減少，並不等同於業務緊縮，且被告公司前總經理 蕭綮鞍 亦曾於媒體發表被告營業獲利或展店之訊息，亦可徵被告並無業務緊縮或虧損之情事。
３、再者，提前終止約聘通知書未明白告知具體解僱事由，有違誠信原則，難以認為正當、合法。且系爭通知書上亦僅臚列二種方案供原告選擇，亦如前述，並未提列其他方案供原告選擇，或載明均不同意時應如何辦理，顯係被告以僱主之優勢強迫原告僅能二擇一，然因原告均不同意提前終止約聘通知書上之二種方案，故並未簽具提前終止約聘通知書，且繼續於被告通知最後上班期限即97年12月15日後仍到被告公司提供勞務，詎被告於98年01月01日起即關閉原告於被告資訊系統上出勤之帳號，明顯拒絕原告繼續提供勞務，縱原告欲提供勞務，亦無法提供，顯見被告遲延受領勞務，而被告終止之系爭勞動契約既屬無效，原告即得向被告請求薪資報酬。退步言之，縱系爭通知書籠統詞彙可解為已符合勞基法第
11條第2款之規定，惟被告所為之終止亦不合法，即亦難謂已生終止之效力，如認定原告填寫之辭職書是與被告合意資遣，被告也是以有業務緊縮為由詐欺原告，使原告為同意資遣之意思表示，原告同意資遣之意思表示係受被告詐欺所為，原告自得撤銷此受詐欺所為之意思表示。
⑷、被告以業務緊縮及虧損為由終止兩造間之勞動契約，因被告
並無業務緊縮或虧損之事實，被告單方終止不生效力。原告自98年01月01日起至被告公司即無法打卡上班，顯見被告拒絕原告服勞務，應負受領遲延之責，原告無補服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求被告給付薪資，原告每月薪資為除本薪53,425元外，加計每月領取之津貼為58,225元，原告得請求被告自98年01月01日起至受領原告服勞務之日止，按月於每月07日給付原告58,225元，及自每月應給付之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
３、被告公司片面降薪剋扣之行為，未經原告同意應屬無效：
⑴、按工資由勞雇雙方議定之，勞基法第21條第1項前段定有明
文。則雇主之減薪行為，自須勞雇雙方同意。被告公司分別於93年07月、95年01月兩次調降原告之工資，已如前述，該兩次調降均未經原告同意，顯然違反上開規定，不生效力。
⑵、原告被減少之薪資共計499,032元，明細如下：
①、93年07月至94年12月間，原告被減少之薪資為128,016元：
93年07月起原告受僱被告之本薪應按53,425元計算，加計每月皆勤津貼及其他津貼應是58,225元，減去被告自93年07月01日起至94年12月31日止發給51,113元，每月短發7,112元，共計18個月，在此期間，原告被減少之薪資為128,016元【計算式：7,112元×18＝128,016元】。
②、95年01月至97年12月間，原告被減少之薪資為371,016元：
95年01月被告將原告之本薪第2次調降為47,919元，每月減少10,306元【計算式：58,225元－47,919元＝10,306元】，至97年12月止，計36個月，在此期間，原告被減少之薪資為371,016元【計算式：10,360元×36＝371,016元】。
③、原告被減少之薪資共計499,032元。【計算式：128,016元
＋371,016元＝499,032元】
⑶、為此，請求被告公司應賠償原告短發工資之損害為499,032
元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
４、對被告抗辯所為之陳述：
⑴、被告終止其與原告間之勞動契約不合法：
按勞基法第11條第1項第2款規定，雇主得因虧損或業務緊縮時，預告勞工終止勞動契約者；上開法條係採列舉方式，明白規定雇主得經預告終止契約之事由。所以，為使勞工適當知悉其所可能面臨之法律關係的變動，基於誠信原則，雇主應有明白告知勞工其被解僱事由之義務。亦即，雇主於終止契約時，應具體說明，到底是根據勞基法第11條第幾款規定終止其與勞工間之勞動契約，方屬合法。否則，其終止原因即非屬正當，應認雇主終止契約不合法。本件被告僅於97年12月05日以提前終止約聘通知書，要求原告同意自97年12月15日起每月薪資減半發給，並只能工作到約聘屆滿（即98年06月30日）為止，否則予以資遣，上班期限為97年12月15日。然綜觀終止約聘通知書之全文，被告究係依據何條文之規定而終止其與原告間之系爭勞動契約，並無記載，致原告無法從該終止約聘通知書之籠統含糊之詞句中，了解所面臨之法律關係。按勞基法第11條規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，並且在行使終止權當時之意思表示射程範圍內就應特定，不容將解雇事由模糊化。終止約聘通知書泛以「世界經濟不景氣」、「精簡組織」、「節流動作」表示其解僱事由，顯違明白告知勞工其被解僱事由之誠信義務，因此，被告片面終止其與原告間之勞動契約，其終止原因即難以認為正當，應認被告終止契約不合法。
⑵、被告於98年06月23日之答辯狀，提出之辭職申請書（下稱系
爭辭職書），並不能作為原告係自願離職或同意以資遣方式終止勞動契約之證明：
①、卷附辭職申請書不能解為原告自願申請離職，原告之所以填
寫辭職申請書，係因原告遭被告資遣後，於交接辦公用具及資料時應被告要求填寫，原告以為是交接手續之一環，而在其上簽名。不意被告竟持之據以認為兩造合意終止勞動契約外，更進而將之故意曲解為原告自請離職，亦與原告之真意相違。
②、98年07月14日言詞辯論程序中，被告訴訟代理人所述：「他
選他不要減薪，故公司資遣，我們要給付資遣費給他。」是被告亦表明係渠資遣原告，而非原告自行申請離職。且辭職申請書為一制式表格，其「辭職類別」欄列有「辭職」、「資遣」、「退休」、「免職」、「其他」等五個項目可供勾選。顯見辭職申請書實際上僅為被告公司員工離職辦理交接之通用表格，並非員工自動提出辭職之專用表單，在該表格上勾選「辭職」項目，方為自請離職。而由原告勾選項目為「資遣」，可知原告係被迫離職而辦理交接手續，並無自請離職之意。惟被告竟截取辭職申請書之字面「辭職」二字，即任意將之曲解為原告自請離職，此顯與原告並無終止勞動契約之真意有違。
③、再者，依勞基法第11條規定被資遣者，可依同法第17條規定
向雇主請求資遣費費；而依同法第15條之規定自請離職者，則依同法第18條之規定不得向雇主請求資遣費。衡諸常情，原告殊無遭被告資遣後，捨棄依法可領資遣費之權益，突然萌生離職之念頭，致連一毛錢都領不到之理。此由原告未於提前終止約聘通知書之被告所定期限內為確答之表示，益可證明非係原告自請離職。
５、綜上所述，被告行使終止權之意思表示而片面終止系爭勞動契約係屬無效。本件，縱認提前終止約聘通知書足以看出被告已明白表示係依勞基法第11條第2款規定以業務緊縮為由資遣原告；惟被告以業務緊縮為由資遣原告，此一非法解僱之意思表示，並不能解為同時已具備合意終止契約之要件或被告已有若以業務緊縮為由資遣原告無效即轉為合意資遣要約之意思。被告於98年06月23日之答辯狀，提出辭職申請書，主張原告係以辭職申請書呼應被告提前終止約聘通知書而謂兩造合意終止勞動契約。惟被告此一主張，亦失之牽強。被告之解僱既自97年12月15日起即屬無效，則被告實難以原告嗣後於97年12月22日在該制式之辭職申請書簽名，即可認為被告終止系爭勞動契約之意思表示可以回復有效，而得謂兩造合意終止勞動契約。
６、並先位聲明：⒈確認兩造間僱傭關係存在。⒉被告應自98年01月01日起至受領原告服勞務之日止，按月於每月09日前給付原告58,225元，及自每月應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊被告應給付原告499,032元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒋原告如受勝訴判決，第2、3項之請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。⒌訴訟費用由被告負擔。
㈡、備位之訴部分：又縱認為兩造間之勞動契約已合法終止，則因被告依法仍應給付原告短發工資之損害、資遣費、預告期間之工資之法律上義務。稽此，原告仍依法請求下列項目與金額：
１、被告應給付原告短發工資之損害如先位聲明第3項，理由同先位聲明。
２、被告應給付原告資遣費、預告期間之工資，其明細及理由如下：
⑴、資遣費部分：
①、按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年
資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。次按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：⒈在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。⒉依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計。勞基法第17條亦有明文。查勞工退休金條例係自94年07月01日起施行適用。是以，凡適用勞工退休金條例之退休金制度勞工，其任職期間橫跨94年07月01日之前後者，應按94年07月01日前後之年資分別適用勞動基準法及勞工退休金條例計算資遣費。
②、原告係於93年06月30日辦理退休而自翌日（即93年07月01日
）起即再任職，以迄97年12月15日為被告資遣止共任職04年06個月。此一期限橫跨勞工退休金條例施行適用日（94年07月01日）之前後。因此，被告應給付原告之資遣費，應分兩階段分別適用勞基法及勞工退休金條例計算：
a、93年07月01日起至94年06月30日止共計01年。此段期間，應適用勞基法第17條規定，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。故被告應給付原告1個月平均工資之資遣費。【計算式：1個月×1年＝1個月平均工資之資遣費】
b、94年07月01日起至97年12月31日止，共計03年06個月。此段期間，應適用勞工退休金條例第12條第1項規定，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年，以比例計給。故被告公司應給付原告1.75個月平均工資之資遣費。【計算式：0.5個月×3.5年＝1.75個月平均工資之資遣費】
c、以上合計被告應給付原告2.75個月平均工資之資遣費。【計
算式：1＋1.75＝2.75個月平均工資之資遣費】
③、被告片面降薪剋扣之行為，未經原告同意而無效，業如前述
，則原告每月之平均工資應按未剋扣前之58,225元計算。故被告應給付原告資遣費160,119元（元以下四捨五入）【計算式：58,225元×2.75＝160,119元】。
⑵、預告期間之工資部分：按雇主依第11條或第13條但書規定終
止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：⒈繼續工作
3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。⒉繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。⒊繼續工作3年以上者，於30日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過2日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。勞基法第16條定有明文。如上所述，原告共任職4年6個月，因此，被告資遣原告之預告期間應有30日。而被告係於97年12月05日通知於97年12月15日將原告資遣，其預告期間，僅有10日，故被告應給付原告1個月之預告期間工資58,225元。
⑶、綜上所述，被告應給付原告之資遣費及預告期間工資合計為
218,344元【計算式：160,119元＋58,225元＝218,344元】。依勞基法施行細則第8條規定，雇主應於終止勞動契約
30日內發給；依同細則第9條之規定，終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工。被告係於97年12月05日預告於97年12月15日終止勞動契約，則被告至遲應於30日後之98年01月15日給付原告資遣等費用。故原告即得請求被告給付218,344元，及其中160,119元自98年01月15日起至清償日止，其餘58,225元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定利息年息5%計算之利息。
３、並備位聲明：⒈被告應給付原告499,032元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉被告應給付原告218,344元，及其中160,119元自98年01月15日起至清償日止，其餘58,225元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊原告如受勝訴判決，第1、2項之請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。⒋訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
㈠、原告係93年06月30日向訴外人大同公司申請退休後始與被告成立僱傭關係，故93年07月01日前雙方並不存在勞動契約。
原告自受僱被告時起，雙方約定之薪資即為每月51,113元，嗣後被告基於營運成本之考量，乃與原告協商自95年01月起，將原告之薪資調降為每月47,919元，此亦經原告之書面同意，被告並無原告所稱片面減薪之情事。因原告係與大同公司終止勞動契約後始與被告成立勞動契約，故縱使被告與大同公司為關係企業，仍無義務依原告與大同公司間之勞動條件給付原告薪資。
㈡、原告係以比照資遣之方式與被告合意終止系爭勞動契約，非如原告所謂係由被告片面終止系爭勞動契約：
97年間遭逢全球性金融風暴，被告亦因不堪負荷龐大人事支出，不得不著手進行組織調整及節省費用，提前終止約聘通知書雖名為「提前終止約聘通知書」，但實則為徵詢約聘同仁是否同意減薪或以比照資遣方式終止勞動契約，又提前終止約聘通知書上並未載明未選擇者均一律予以資遣，故可知雙方之勞動契約如何變動均應視原告之選擇而定，而原告雖未書面回覆被告，仍於同年12月22日向被告提出離職申請書，故可知原告係基於其自由之意思表示而選擇與被告終止系爭勞動契約，此與被告單方面資遣之意思表示尚有不同，蓋被告於符合勞動基準法第11條第2款之原因而得經預告終止勞動契約情形並無須徵得原告之同意，原告亦無須向被告再為離職之申請。再者，縱提前終止約聘通知書係被告單方面資遣之意思表示，則雙方之勞動契約依提前終止約聘通知書上之記載本應於00年00月00日生終止之效力，惟實際上原告仍於97年12月15日後繼續提供勞務，迄同年12月22日始自行向被告提出辭職申請書，並表示願選擇依方案二終止系爭勞動契約。原告雖認為其係遭被告非法解雇，實則係原告捨棄與被告達成減薪協議並主動向被告申請離職，且原告具備法律專業知識，當無不知悉其行為所生法律效果之理。又原告離職後，被告已依約定計算離職金並通知原告前來領取，未料，原告竟反悔而興訟，被告實感錯愕。
㈢、原告所舉98年07月14日言詞辯論程序中，被告訴訟代理人所述：「他選他不要減薪，故公司資遣，我們要給付資遣費給他。」證明係被告資遣原告，而非原告自行申請離職云云，原告所言，顯有誤會，被告訴訟代理人所表達之意思乃係原告既選擇方案二提前終止約聘，則公司應按雙方合意之條件比照法定資遣方式，給付相當之資遣費數額之津貼予原告，此舉並非即表示原告係遭被告所資遣。
㈣、退步言之，縱認為兩造間並無合意終止系爭勞動契約之約定，被告仍得以「提前終止約聘通知書」作為資遣原告之通知，提前終止約聘通知書中雖未載明「營運虧損及業務緊縮」等詞彙，然其內容依一般人理解即可知相當於描述當時被告公司面臨之營運虧損及業務緊縮之情形，依社會通念即可判斷被告以善盡僱主應明白告知解雇事由之義務。且被告於90年成立時資本額為2億5千萬元，至97年底之股東權益淨值僅餘1億5千8百餘萬元，累計虧損額度已達9千餘萬。且自97年08月因受金融海嘯影響，業績更大幅下滑，97年07月份以前，被告每月之平均銷售業績尚維持在9億元上下，97年08月至12月則滑落至7至6億元間，是被告確實處於「營運虧損」及「業務緊縮」之情況。而原告所舉被告公司前總經理蕭綮鞍亦曾於媒體發表被告營業獲利或展店之訊息，係純屬各家媒體之臆測或解讀，並無相關之論據以實其說，是原告所舉，殊無可採。
㈤、而原告任職於被告之敘薪本即為51,113元，嗣後降薪亦己經原告同意，被告並無違法苛扣原告薪資：
原告於訴外人大同公司辦理退休當時之平均工資為63,892元，被告乃於原告於大同公司退休當時平均工資之80%作為原告之敘薪，迄至95年07月01日另與原告降為47,919元，此降薪亦經原告之書面同意，而非如原告主張係受脅迫而簽訂。且原告離職前之6個月之平均工資依約聘人員志願書之記載為47,919元，故依勞基法第17條及勞工退休金條例第11條、第12條之規定，原告可領取之資遣費為131,778元（計算式：47,919元×1年＋47,919×3.5年×0.5＝131,778），又被告已依法計算資遣費並欲給付原告，惟原告對資遣費之計算表示不同意而拒絕領取，故被告並不須負遲延責任。
㈥、綜上所述，原告係以比照資遣之方式與被告合意終止系爭勞動契約，非如原告所謂係由被告片面終止系爭勞動契約，且被告亦無違法苛扣原告薪資之情形，是原告之訴無理由。並聲明：⒈原告之訴駁回（先位、備位之訴暨假執行之聲請均駁回。）⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、原告自68年起至93年06月30日止，受僱訴外人大同公司，於93年06月30日辦理退休，終止雙方間之勞動契約。
㈡、原告於93年07月01日起，受僱被告即訴外人大同公司之關係企業，每月領取本薪為51,113元。
㈢、自95年01月起，被告為因應勞動基準法修正退休之相關給付，原告本薪調降為47,919元，差額3,194元用以繳納僱主依法應為勞工提撥之退休基金。
㈣、原告於96年01月01日簽寫聘約人員志願書，內容記載工作期限自95年07月01日起至96年06月30日止，每月薪資為47,919元等項，交訴外人大同公司收執；又陸續填寫2份聘約人員志願書，記載工作期限自96年07月01日起至97年06月30日止及97年07月01日起至98年06月30日止，工作內容均任職被告公司，每月薪資均為47,919元，交由訴外人大同公司收執。
㈤、被告公司於97年12月03日以提前終止約聘通知書，通知原告因經濟不景氣，欲精簡組織及節流，提供下列2項方案予約聘人員選擇：⒈願意共體時艱，自97年12月15日起每月薪資減半發給至約聘屆期為止。⒉依據勞動基準法以及相關法令規定給予資遣辦理：⑴給予應有的資遣費，舊制：約聘年資滿1年給予1個月資遣費，不足1個月，以月為單位計算；新制：滿1年則以0.5個月計算。⑵離職預告期限，即日起至97年12月15日止，期間每週得有2日公假謀職。選擇第2項者，上班期限為97年12月15日。原告於97年12月22日簽寫公司辭職申請書，表示最後上班日為97年12月31日，辭職事由勾選及填載資遣。
㈥、原告自96年01月01日起雖簽寫聘約人員志願書，以1年為僱傭期間，但兩造間之勞動契約應屬不定期契約。
四、兩造爭執之事項：
㈠、原告於93年07月01日受僱被告時，雙方約定之每月薪資為何？被告自95年01月起，減少原告之薪資3,194元，是否合法？如不合法，被告應補發予原告之薪資金額為何？
㈡、被告於97年間是否有業務緊縮及虧損之情形？本件是原告自行離職或被告以業務緊縮及虧損為由終止兩造間之勞動契約？如係被告以業務緊縮及虧損為由終止兩造間之勞動契約，被告之終止勞動契約是否合法，兩造間僱傭關係是否仍然存在？
㈢、如被告終止兩造間之勞動契約係屬合法，被告應給付原告之預告期間工資及資遣費數額為何？
五、得心證之理由：
㈠、先位聲明部分：
１、原告先位聲明第1項主張被告於97年間並無業務緊縮或虧損之情形，竟藉此資遣原告，被告之終止勞動契約不合法，兩造間僱庸關係仍然存在；被告則辯稱其於97年間確有虧損之情形，且原告處理之訴訟業務減少，已無設置法務部門之必要，被告資遣原告符合勞動基準法規定，且原告嗣後亦同意比照資遣方式離職，兩造係以資遣方式合意終止勞動契約。經查：
⑴、按「勞動契約，分為定期契約及不定期契約，臨時性、短期
性、季節性及特定性工作得為定期契約，有繼續性工作應為不定期契約。定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約：一、勞工繼續工作而僱主不即表示反對之意思者。二、雖經訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日，前後契約間斷期間未超過30日者，前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之。」勞動基準法第9條定有明文。
原告雖於96年01月01日簽署聘雇期間為1年之聘雇約人員志願書，形式上觀之兩造間自96年01月01日起訂有1年為期限之僱用契約，但原告所從事者為法務工作，辦理被告公司之催收款項、訴訟事件及法律方面之講習課程，顯非特定性或季節性之工作，且原告自93年07月01日起至97年12月31日止，密接連續並無間斷地在被告公司任職，依上開規定，兩造間之僱傭契約應視為不定期契約，被告對此亦不爭執，應堪認定。
⑵、而雇主與勞工間之勞動契約，除雇主與勞工間合意終止契約
，或定期契約因期限屆至而終止外，雇主僅得依勞動基準法第11條、第12條規定，終止與勞工間之契約，本件兩造間之契約既係不定期契約，被告欲單方終止與原告間之勞動契約，自必須符合勞動基準法第11條或第12條之規定，始得合法單方終止兩造間之勞動契約。被告於97年12月03日以提前終止約聘通知書通知原告，提供2項方案供原告選擇：第1項為願意共體時艱，自97年12月15日起每月薪資減半發給至約聘屆期為止；第2項依據勞動基準法及相關法令規定給予資遣辦理，依該通知內容觀之，茍勞工不願減少領取二分之一之薪資，被告即給予勞工資遣，因原告不願減少二分之一薪資，被告即依通知書第2項給予原告資遣，揆諸該通知書內容及被告於本院審理時之抗辯內容，被告主張因其公司有虧損及業務緊縮之情形，故依勞動基準法第11條第2款事由終止與原告間之勞動契約。惟按所謂「業務緊縮」係指縮小事業實際營業狀況之業務規模或範圍。因雇主業務緊縮致產生多餘人力，雇主為求經營合理化，必須資遣多餘人力；所謂虧損，係指雇主之營業收益不敷企業經營成本，致雇主未能因營業而獲利，是雇主依勞動基準法第11條第2款規定以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約，應具備最後手段性之要件，即必須雇主業務緊縮或虧損之狀態已持續一段時間，且無其他方法可資使用，雇主為因應景氣下降或市場環境變化，方可以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約。
⑶、本件被告主張其有虧損之情形，並提出其公司96年及97年之
資產負債表、銷售業績表為證。然查，該資產負債表及銷售業績表均係被告單方所製作，是否可信已有疑義。再由該資產負債表無法看出被告96年與97年間每月之營業收益及企業成本變化，且依該資產負債表所示，被告97年之資產總計較96年多出近7億元，累積虧損97年較96年少約2千萬元，皆無被告所稱虧損之情形，而銷售業績表僅列出96年07月份至97年12月份，無從比較被告96年全年度與97年全年度銷售金額及營業成本間之增減情形，況且由此短期間亦難判斷被告公司是否已盡其經營手段，或經濟景氣之下降與電器市場環境發生如何之變化，致被告公司在無其他方法可用之情形下，確有長期虧損之情事，已不堪負荷而有資遣多餘人力之必要。再由被告所提出之組織圖，可見被告公司98年09月09日組織圖中之單位有52個，而97年10月08日組織圖中之單位僅有44個，顯見被告調整組織後，所設立之單位較資遣原告前更多，又依雲林縣政府98年09月08日府勞福字第0980114762號函所附被告97年12月間資遣員工通報名冊顯示，被告於97年12月間僅資遣原告一人，另一名人員 蔡環如 則係於97年11月30日與被告合議退休，並非遭被告資遣，且其合議退休之時間為97年11月30日，並非被告97年12月03日寄發提前終止約聘通知書後，可見與被告97年12月間所稱虧損或業務緊縮必須資遣多餘人力無關。被告雖辯稱針對原告所辦理之催收業務確有減縮之情形，必須資遣原告，但依被告所提出之原告自93年07月起辦理催收案件表，可見原告93年辦理案件為
3件、94年為4件、95年為3件、96年為1件、97年為8件，原告於97年間辦理之業務不減反增，並無所謂業務緊縮之情形，原告之業務內容尚包含全國性之法務講習，此為被告所不爭執，此部分有如何之減縮情形，並未見被告舉證以證明之，原告之業務內容究竟有何減縮之情形，仍有疑義。且被告縱使將分期付款業務委由銀行辦理，此亦非經濟景氣下降或市場環境變化之故，被告亦無所謂業務緊縮之情形甚明，故被告單方以虧損或業務緊縮為由終止與原告間之勞動契約，尚於法未合，不生單方終止兩造間勞動契約之效力。
⑷、又法無明文禁止勞雇雙方以資遣方式合意終止勞動契約，而
雇主初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約資遣勞方，但嗣後倘經溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致時，雖可認為雙方合意終止勞動契約。惟依民法第153條第1項規定，仍以雙方意思表示一致始可（參見最高法院96年度臺上字第2138、2749號判決要旨）。被告雖於97年12月03日單方終止兩造間之勞動契約，因不符勞動基準法第11條第2款之規定，而無法發生單方終止兩造間勞動契約之效力，但依上開最高法院判決要旨，雙方仍得就被告所提出之以資遣方式終止勞動契約之意思表示搓商、協調，並非因被告所為單方終止勞動契約之意思不生終止勞動契約之效力，即認被告不得以之為向原告要約以資遣方式終止勞動契約之意思表示亦因而不生效力，故被告所提出以資遣方式終止兩造間勞動契約之意思表示而生要約之效果，原告主張被告單方資遣原告以終止兩造勞動契約既因不符規定而無效，此意思表示即屬自始、確定無效，原告無從與之達成合意云云，尚非可採。本件原告嗣後已與被告達成以合意資遣方式終止雙方間之勞動契約，此由卷附辭職申請書（見本院卷第34頁）、原告寄給被告公司人事課長丁○○之電子郵件及被告向雲林縣政府申請勞資爭議協調申請書（見本院卷第183-1頁）等文件之內容可證。原告固主張卷附辭職申請書係因遭被告資遣後，尚保管被告公司之物品、文件等資料，於交接時應被告要求填寫，並非表示原告同意終止勞動契約云云。然卷附原告於離職前之97年
12月22日書寫交被告收執之辭職申請書上除原告填寫其個人資料、到職日期、最後上班日期記載，並勾選辭職類別為「資遣」、辭職事由填寫「資遣」外，尚有多人會簽請求核示辦理之職章，並有「經洽訊電陳課長，此協商同仁已同意，但未先簽署同意書...」等文字之記載，及蓋用人事課白雅娜職章，又原告並未於被告提前終止聘約通知書所命最後上班日期97年12月15日前離職，被告亦未強制原告於該日離職，依原告填載之最後上班日為97年12月31日，可見原告與被告事後確實經過溝通協調，雙方合意原告上班至97年12月31日；又原告離職未久，即於98年01月05日向雲林縣政府申請勞資爭議協調，於申請書上記載勞方受僱日期為93年07月01日至97年12月31日，事實經過則填載：「甲、1、93.07.01～94.06.30勞工退休金條例施行前應按勞動基準法規定給予1個月之資遣費。2、94.0701～97.12.31勞工退休金條例施行後，應按勞工退休金條例規定給予0.5x3.5=1.75個月之資遣費。3、以上合計應給予2.75個月之資遣費。乙、應給予97年度之年終獎金。」等語，並於請求協調事項勾選資遣費及預告工資與其他（年終獎金），且於98年02月17日開第一協調會議時，主張請求依法給付資遣費2.75個月及97年度年終獎金，98年02月24日下午開第二次協調會時，原告仍維持上開主張，僅附加如資方不同意其請求，則要求回復工作權繼續於原職工作，則由原告向雲林縣政府申請勞資爭議協調之請求內容記載及請求協調事項並未勾選回復工作與第
一、二次開協調會議之主張內容等項，顯見原告確有同意以資遣方式終止兩造間之勞動契約；另原告於離職後未久之98年01月21日寄給被告公司雲林分公司負責人廖謨平及人事課長丁○○之電子郵件表示：「陳課長、廖經理大鑒：一、97.12.29及98.01.15職分別以e-mail明列法條依據，請求依法核付資遣費。惟迄未蒙公司核付，亦未蒙公司明列法條、依據，提出異見。二、依勞工退休金條例第12條第2項規定，資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。而..『雇主違反第11條第2項、第12條第1項、第2項或第39條規定給付標準及期限...』且勞動基準法第78條更規定：『違反第13條、第17條、第26條、第50條...科30,000元以下罰金。』
三、依上開法條，公司應於98.01.30前核付職之資遣費。惟經查，98.01.24起至98.01.31為假日，依法公司應提前於98.01.23前核付。否則，一經申訴，恐有受罰之虞，請勿輕忽。又、此e-mail為正式通知，希勿等閒視之。」可知原告自離職前，即已於97年12月29日催告被告給付資遣費，離職後並陸續於98年01月15日、98年01月21日催告被告給付資遣費，由上情觀之，原告自離職前，至離職後均一再主張請求被告給付其資遣費，揆諸原告歷次請求給付資遣費之意思連貫且內容一致觀之，兩造確實合意以資遣方式終止勞動契約，原告僅因被告不同意其請求之資遣費數額，兩造對於資遣費金額未能達成合致，原告始嗣後反悔要求回復工作，但兩造既已就以資遣方式終止勞動契約已經意思表示而合致，則此勞動契約即因而於97年12月31日終止，原告嗣後反悔要求回復工作，應屬提出另訂一新勞動契約之要約意思表示，因被告並未就該要約為承諾，雙方間即無法訂立一新的勞動契約，故原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，尚屬無據。至原告另主張：茍認定其所簽寫之辭職申請書係同意資遣，當時亦是受被告以有業務緊縮必須資遣之理由所詐欺，而誤為該意思表示，原告主張撤銷同意資遣之意思表示云云，惟按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（參照最高法院18年上字第371號判例意旨）。倘詐欺行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示，仍與詐欺之法定要件不合。查，本件原告雖主張被告並無業務緊縮之情形，猶以之詐欺原告，使原告同意被告資遣，然被告主觀上確實認為其有業務緊縮之情形，此部分由被告之提前終止約聘通知書所載即明，至於被告所認業務緊縮情形，是否符合勞動基準法上所規定之業務緊縮情形，此乃客觀評價之問題，尚難以事後之客觀評價，認定被告並未符合勞動基準法所規定之業務緊縮情形，逆推被告此項主張主觀上即有詐欺之故意。再由卷內相關證據，亦無法證明被告主觀上明知其不符勞動基準法規定之業務緊縮情形，猶以不法手段詐欺原告，使原告陷於錯誤，而同意與被告以合意資遣之方式終止兩造間勞動契約。是難認被告主觀上有詐欺原告之故意，或曾行使不法手段詐欺原告為該意思表示，與詐欺之法定要件不合，原告同意以資遣方式終止兩造勞動契約之意思表示，尚不生因受詐欺而得撤銷之問題，併此敘明。
２、原告先位聲明第1項請求確認兩造間之僱傭關係存在，如上所述，既無理由，原告自98年01月01日起亦未至被告公司服勞務，則原告先位聲明第2項請求被告應自98年01月01日起至受領原告服勞務之日止，按月於每月09日給付原告53,425元，及自每月應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦無理由，要難准許。
３、原告先位聲明第3項主張於93年07月01日至被告公司任職時，兩造約定原告之月薪資係依原告任職於大同公司之薪資66,310元打8折，則原告自93年07月受僱被告時起之本薪，應按53,425元計算，加計皆勤津貼及其他津貼，每月薪資為58,225元，被告卻單方於93年07月將原告本薪剋扣為每月51,113元，並不合法，原告自93年07月01日起至94年12月31日止每月被非法剋扣7,112元，期間計18個月共128,016元。又自95年01月起片面再將原告本薪剋扣為每月47,919元，並未經過原告同意，則自95年01月起至97年12月止，期間共36個月，每月被告短發10,306元，被告計非法剋扣原告本薪共371,016元等語，為被告所否認，並辯稱原告於93年07月01日受僱被告時，約定薪資即為51,113元，該數額係依原告於大同公司退休當時之平均工資乘80%計算得出，原告自93年07月01日起均受領該薪資並未表示異議，足證雙方對於該薪資數額確有合意否則亦有默認，95年01月01日起則為配合勞工退休金條例之實施，被告因而調整原告薪資，以原告於大同公司退休時薪資之75%核算為47,919元，原告自95年07月01日起亦簽立聘雇約人員志願書可證對於調降薪資為47,919元已同意，被告不負給付薪資差額之義務云云。經查：
⑴、原告於93年06月30日自大同公司辦理退休，終止與大同公司
間之勞動契約，轉而自93年07月01日起任職被告公司，雖大同公司與被告公司為相互投資之關係企業，但二者屬不同法人，故原告與大同公司間及原告與被告間分屬訂立二不同之勞動契約，原告與大同公司間勞動契約之約定，除原告與被告間訂立勞動契約時，約定延用該契約約定之權利義務外，原告與被告間必定另行約定雙方勞動契約之權利義務，是證人丁○○於本院審理時證述略謂，於被告公司任人事科長10多年，大同訊電之人事薪資計算是依公司的人事規章執行，以新進人員員工薪資結構計算方式是本薪、職務加給、津貼、績效獎金，除非有特殊情況，我97年02月由被告公司退休重新約聘，97年02月前是在大同綜合訊電，97年02月辦理退休後繼續在大同綜合訊電任原職，我退休後及退休前薪資不同，重新約聘之薪資以底薪、職務加給、主管加給打75折來計算重新約聘之薪資，只要是約聘都是相同以這3項打75折，以全公司統一計算方式來計算原告之薪資，算出來金額是51,113元，我們上頭有指示，說已經談好了，按我們以往的計算方式來發薪資，於我們的人事規章上都有計算方式，且於93年07月前已有退休人員在約聘，薪資是全集團的共識，談時我不在場，是談好了當時一位總經理才告知我，說有一個法務（指原告）以公司的退休約聘的辦法來算，以原有的薪資那些部分核計加總後打8折等語明確。參以被告公司提出之人事資料異動表上記載，原告退休前之各項薪資有底薪11,700元、職務加給17,246元、主管加給1,200元、收款獎金24,543元（92.6-93.5平均）、訴訟獎金4,703元（92.6-93.5平均）、外勤津貼4,500元，薪資合計63,892元，異動後底薪則記載51,113元，已詳細載明計算原告本薪之基礎及被告欲給付原告本薪之數額，該人事資料異動表上復備註「退休約僱薪資以80%計」，被告公司人事課人員並於其上簽核「人：1. 王同仁 法律處93.06.30退休，由大同訊電公司約聘任用，擬以51,113元敘薪任用。2.恭請核示。」等語，與證人丁○○證述情節大致相符，且被告所提出之人事資料異動表上列出原告之底薪、職務加給、主管加給等金額，核與原告提出之薪資表所載金額相符，該人事資料異動表及其後所列自92年06月迄93年05月間1年內之收款獎金與訴訟獎金平均數計算明細（見本院卷第64頁），其中93年01月至93年05月間之數額，與原告提出之薪資表所載金額互核相符（見本院卷第10頁至第14頁），顯見被告辯稱原告於大同公司退休前1年之平均薪資為63,892元應屬真實，而被告以該金額80%計算原告任職被告公司之薪資數額為51,113元亦堪採信。反觀原告於起訴時主張其任職被告公司之薪資應以其在大同公司任職之薪資66,310元為準，惟並未說明該66,310元之依據為何；原告又於98年09月25日準備書㈣狀主張原告自93年07月時起受僱被告之本薪，應按53,425元計算云云，前後主張尚不一致。且嗣後所主張之本薪53,425元亦表明係按被告一度抗辯之計算方式即原告在大同公司退休前半年薪資之80%計算所得結果，益徵雙方於93年07月間訂立勞動契約時，確曾另行約定勞動條件。就原告薪資數額雙方曾經議定，原告計算得出之數額與被告計算得出之數額之所以不同，經核僅在原、被告採計原告先前在大同公司之各項薪資是否列入本薪計算有所不同，原、被告所提出之計算基礎差別在於原告將其93年01月至同年06月間之本薪、職務加給、主管加給、皆勤津貼、其他津貼、團體獎金及收款獎金加總後計算出平均金額打8折為53,425元，而被告列計原告本薪之基礎則僅將原告於大同公司任職期間之本薪、職務加給、主管加給、收款獎金、訴訟獎金、外勤津貼等6項金額加總計算出原告在大同公司退休前1年上開各項薪資之平均金額打
8折為51,113元作為原告之本薪，形式上觀之被告之本薪計算方式似較原告計算基礎低，但由93年07月01日以後之薪資表，可知被告除此項本薪外，每月仍發放皆勤津貼及其他津貼，是茍依原告所主張之計算方式，將其在大同公司所有津貼（包括皆勤津貼、其他津貼等）皆計入再打8折方式計算本薪，則93年07月01日以後，每月除本薪外，原告又另行領取皆勤津貼及其他獎金，顯然皆勤津貼、其他獎金等項薪資原告已重複計算領取，此由卷附原告之93年07月份以後薪資表，可明原告每月薪資並非僅有本薪51,113元，而是56,713元，原告之計算方式重複領取皆勤津貼及其他津貼，難認可採。故以兩造均不爭執原告自93年07月01日任職被告公司起，應以其在大同公司之薪資打8折核給本薪方式計算，被告之計算方式核與每月發放之薪資數額相符，較為可採。更何況原告於93年06月30日既結束與大同公司間之勞動契約，至被告公司新任職務，衡情原告與被告必定就職務內容與薪資、福利等待遇事項事先約定清楚，斷不可能被告心中自行盤算決定而不向原告言明，原告亦自行認定被告應給付之薪資數額而不向被告確認，且於93年07月第一次薪資發放後，原告對於被告短少發放薪資竟未置一語，是原告此部分主張尚非可採，原告於93年07月01日至被告公司任職時，雙方約定之本薪數額應是51,113元無訛，而非原告主張之53,425元甚明。
⑵、按勞工退休金條例第1條第1項、第14條第1項及勞動基準
法第22條第2項、第14條第1項第5款等規定，雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%。此規定係要求雇主須於勞雇雙方原議定發給之工資以外，另行為勞工提繳不低於每月工資6%之個人專戶退休金，不得將雇主應提繳之數額，內含於勞雇雙方原本已議定之工資。倘雇主將提繳之退休金，內含於原議定之工資中，其屬違反工資應全額直接給付給勞工之規定，除將造成工資不完全給付勞工之情事，勞工得不經預告終止契約外，亦違反雇主應負擔勞工退休金提繳率之強制規定，導致減薪或內含於薪資之約定當然無效。
⑶、原告於93年07月01日任職被告公司時，雙方約定之本薪數額
應是51,113元，業如前述，但被告自95年01月起，為因應勞動基準法修正退休之相關給付，將原告之本薪調降為47,919元，差額3,194元用以繳納僱主依法應為勞工提撥之退休基金一節，為被告所不爭執，被告此舉依前揭說明，已違反上開勞工退休金條例規定，被告雖辯稱於95年01月時大家都有默認，當時有公告，沒有接到員工的抗議，等於是默認，事後原告亦有簽署聘雇約人員志願書，可證原告對於調降本薪為47,919元一事亦有同意云云。惟查，被告並未提出當時公告調降薪資及當時與原告搓商並已獲原告同意之證據，堪認係被告逕行單方決定將原告本薪調降為47,919元後再告知原告。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，是被告徒以原告嗣受領經調降之薪資並繼續上班，未為積極之反對表示，遽指被上訴人已為默示之同意，亦難認有據。再者，原告固曾簽署聘雇約人員志願書，且該志願書上已記載薪資數額為47,919元，但原告所簽署之聘雇約人員志願書時間最早者為96年01月01日，並非95年01月調降薪資之時，顯係事後補具之書面；又依被告自陳，93年到96年沒有強力要求（簽聘雇約人員志願書），要不然我們都是要簽同意書（指聘雇約人員志願書），到96年後既然為約聘人員，所以才要於手續上希望原告完成等語，顯見當時原告簽署卷附聘雇約人員志願書並非因同意調降薪資，而是為落實1年1聘之約聘人員制度，難以遽認原告同意調降薪資，更何況縱使原告同意調降薪資以繳納應由被告提撥之退休基金，此約定亦因違反上開勞工退休金條例而無效，而被告自95年01月間起僅發給原告47,919元本薪未達原約定之51,113元，原告請求被告給付自95年01月起至97年12月止，共計36個月，每月差額3,194元，總計短付114,984元之薪資部分，自屬有據。至於原告主張每月本薪為53,425元，加入皆勤津貼及其他獎金後，每月薪資為58,225元，被告僅給付51,113元或47,919元薪資，自93年07月01日起至97年12月31日止，短發499,032元薪資云云，因兩造於93年07月01日原告任職被告公司時，約定之本薪為51,113元，而除上開本薪外，被告每月均固定給付皆勤津貼與其他津貼，是自93年07月01日起至94年12月31日止，被告並未短發薪資甚明。
另自95年01月起至97年12月止，被告每月發給原告之本薪確實調降為47,919元，短發3,194元，其餘皆勤津貼與其他津貼仍按足額發放，故自95年01月起至97年12月止，被告每月僅短發本薪3,194元，此部分原告之計算方式顯然有誤，不足採信，是原告主張短發薪資逾114,984元範圍之請求，顯然無據，不應准許。
㈡、備位聲明部分：
１、原告先位聲明請求確認兩造間之僱傭關係存在既無理由，自應審酌原告備位請求被告給付資遣費及預告期間工資是否有理由，就此部分原告主張應依勞動基準法第2條第4款之規定，自97年12月往前回溯6個月即97年06月至97年11月之平均工資計算資遣費數額，該6個月期間每月之工資為58,225元，原告自93年07月至97年12月間共任職被告公司4年6個月，自93年07月01日至94年06月30日止，共計1年，此段期間應適用勞動基準法第17條之規定，發給1個月平均工資之資遣費，94年07月01日起至97年12月31日止，共計3年6個月，此段期間，應適用勞工退休金條例第12條第1項規定，給付原告1.75個月之平均工資之資遣費，則被告應給付之資遣費為160,119元（計算式：58,225×2.75＝160,119）。
而原告任職被告公司期間為4年6個月，依勞動基準法第16條第1項規定，被告資遣原告之法定預告期間為30日，被告於97年12月05日通知於97年12月15日將原告資遣，預告期間不足30日，依勞動基準法第16條第3項規定，應給予原告30日之預告期間工資共58,225元（計算式：58,225÷30×30＝58,225）。被告則以原告離職前6個月薪資為47,919元，依勞動基準法第17條及勞工退休金條例第11條、第12條之規定，原告可領取之資遣費為2.75個月共計131,778元（計算式：47,919×1＋47,919×3.5×0.5＝131,778）。縱認被告係片面降薪，原告離職前之薪資為51,113元，被告應給付原告之資遣費為140,561元（51,113×1＋51,113×3.5×
0.5＝140,561）等語置辯。經查：
⑴、雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期
間依下列各款之規定：一、繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。二、繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。三、繼續工作3年以上者，於30日前預告之。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第16條第1項、第3項定有明文。
又依勞動基準法第17條規定，雇主依同法第11條但書終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：㈠在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費；㈡依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之；未滿1個月者以1個月計。再依93年06月30日公布、94年07月01日施行之勞工退休金條例第11條第1項、第2項規定，本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留；前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條規定終止時，僱主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金。又其第12條第1項規定，勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。
⑵、兩造間既係合意以資遣方式終止雙方之勞動契約，被告亦一
再陳稱願比照法定資遣方式給予補貼，則被告即應依約以合於勞動基準法資遣之規定，給付原告資遣費，且被告初以勞動基準法第11條第2款規定單方發動終止權，原告又無勞動基準法第12條所定規之解僱事由，故被告仍應遵守勞動基準法第16條規定之預告期間規定，因原告於被告公司任職期間為4年6個月，被告應於30日前預告終止勞動契約，如未於30日前預告終止勞動契約，則應給付預告期間之工資，兩造對被告公司係於97年12月03日以提前終止約聘通知書，通知原告減薪或資遣一節已不爭執，原告自應受此協議簡化爭點之拘束，不應對此不爭執事項再為爭執，是原告依民事訴訟法第270條之1第3項規定不得嗣後再行主張係於97年12月05日收受被告交付之提前終止約聘通知書甚明，是被告既於97年12月03日預告終止勞動契約，則自97年12月03日起算30日（依民法第120條第2項規定，始日不算入），應至98年01月02日始達30日，但原告實際離職日為97年12月31日，尚不足2日，被告應給付原告2日之工資。至於原告主張被告97年12月03日之通知書載明於97年12月15日終止勞動契約，不足預告期間30日，應給付其30日之預告期間工資云云，將其於被告預告終止勞動契約後，至其實際離職日，此段期間均不計入預告期間內，然雇主預告終止勞動契約，以迄勞工實際離職之日，均屬預告期間之範圍內，原告主張尚非可採，故原告僅得請求被告給付不足預告期間之工資，被告預告期間不足部分為2日，原告請求被告給付2日不足預告期間應予准許，超過部分難認有理由。
⑶、另工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按
計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之；平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額；工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60%者，以60%計，勞動基準法第2條第3款、第4款定有明文。被告就原告之薪資係核發至97年12月31日，有原告所提出銀行帳戶存摺交易明細、薪資表及被告提出之薪資表附卷可佐（見本院卷第207頁、第293至第298頁、第306頁），依原告所提出之華南銀行帳戶存摺交易明細及97年06月、同年08月、同年10月至11月之薪資表（見本院卷第208頁至第210頁、第30
6頁）及被告提出之薪資表（見本院卷第293頁至第298頁）互核，可知原告於97年12月31日勞動契約終止前6個月所得薪資，依勞動基準法第2條第3款規定包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，另其他扣款僅為被告依法代為扣繳或有其他情況予以扣款，仍係自原告之薪資中支出，自屬原告薪資之一部，於計算平均薪資時自應予以列入計算，則原告除本薪外另每月皆領取之皆勤津貼800元、其他津貼3,000元，均屬原告之工資，且依上所述，被告自95年01月起，將原告薪資調降3,194元，以繳納其應為原告提撥之勞工退休基金，此部分亦應計入原告之薪資內。從而，揆諸卷附原告設於華南銀行之帳戶存摺交易明細與被告提出之薪資表所示，原告自97年07月起至97年12月間止，該6個月之薪資分別為：97年07月份、同年08月份、同年09月份、同年11月份及同年12月份均為54,913元（計算式：51,719＋3,194＝54,913），97年10月份54,513元（計算式：
51,319＋3,194＝54,513），合計為329,078元，又此期間之總日數為184日，是原告之日平均工資為1,788元（計算式為：329,078÷184＝1,788，小數點以下四捨五入），每月以30日計，其月平均工資為53,640元（計算式為：1,78
8×30＝53,640）。
⑷、被告應給付原告不足2日之預告期間工資，已如上述，故被
告應給付原告不足2日之預告期間工資為3,576元。另原告係自93年07月01日起至97年12月31日止任職於被告公司，則依前揭規定，原告自93年07月01日起至94年06月30日止勞退新制實施前，其工作年資為1年，得請求相當於1個月平均工資之資遣費；其自94年07月01日起至97年12月31日止勞退新制實施後，工作年資為3年又6個月，得請求1.75個月平均工資之資遣費【計算式為：（3＋1/2）×1/2＝1.75】，原告之月平均工資為53,640元，準此計算，原告得請求被告給付之資遣費合計為147,510元（計算式為：53,640×1＋53,640×1.75＝147,510）。
２、原告備位聲明第2項請求被告給付任職期間被告短發之工資，與其先位聲明請求被告給付短發之工資部分，核屬一致，因被告確有短發工資114,984元，業如前述，故原告請求被告給付短發工資114,984元部分有理由，逾此部分則無理由，亦敘明如前，是此部分原告之先位聲明既有理由，備位聲明部分即無審酌之必要。
㈢、綜上所述，原告先位聲明請求被告給付自95年01月01日起至97年12月31日止，每月短發3,194元薪資以繳納被告應提撥之退休金共計114,984元，及備位聲明請求被告給付不足2日預告期間之工資3,576元與資遣費147,510元為有理由，應予准許，其餘原告先位聲明請求確認兩造間僱傭關係存在、請求被告應按月給付薪資及請求被告給付逾上開範圍之短發薪資，與備位聲明請求逾上開範圍之預告期間工資、資遣費，核屬無據，不應准許。
六、按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」又「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」再「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第229條第1項、第
2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件原告請求被告給付短發之薪資114,984元與不足2日預告期間之工資3,576元，及自起訴狀繕本送達翌日起即98年06月07日起至清償日止，按法定利率年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。至於被告依勞動基準法施行細則第8條、勞工退休金條例第11條第2項、第12條第2項規定，應於兩造之勞動契約終止即97年12月31日後30日內（即98年01月30日前）發給原告資遣費147,510元，被告屆期未發給，被告雖辯稱係原告不願領取，但被告並未提出給付，亦未將已提出給付之事通知原告，或證明原告拒絕受領，故被告所辯尚難憑採，被告仍應自98年01月31日起負遲延責任，原告並得請求自該日起依法定利率年息5%計算遲延利息，原告此部分請求為有理由，應予准許，逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。
七、本判決原告勝訴部分，原告雖 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，惟依民事訴訟法第389條第1項第5款「所命給付之金額或價額未逾新臺幣50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行」之規定，仍應由本院就原告上開勝訴部分依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保，請求宣告免為假執行部分，經核尚無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。原告其餘假執行之聲請，因其訴遭駁回而失所附麗，併予駁回。
八、原告聲請訊問被告公司前總經理，以證明兩造間於93年07月01日原告開始任職時，約定之本薪數額並非被告所主張之51,113元，惟就此待證事實證人丁○○已在本院審理時證述明確，並有卷內相關證據足參，本院認依上開事證業足以認定兩造間約定之本薪數額為何，已如前述，是本院認已無再訊問被告公司前總經理之必要，爰不予調查；至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。均併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國98年11月30日
民事第二庭法官李秋瑩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並附繕本。
中華民國98年11月30日
書記官蘇紋泙