裁判字號：臺北高等行政法院93年訴更一字第203號判決
裁判日期：民國94年07月28日
裁判案由：發明專利舉發
臺北高等行政法院判決
93年度訴更一字第203號原告美商‧普司通生物醫藥技術公司代表人甲○○（董事長）送達代收人乙○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人戊○○
參加人永信藥品工業股份有限公司代表人丙○○（董事長）訴訟代理人丁○○上列當事人間因發明專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國90年9月14日經（90）訴字第09006322490號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決後，經最高行政法院發回，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用及更審前訴訟費用均由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國79年8月1日以「免疫測定裝置及物件」（下稱系爭案）向被告前身即中央標準局（88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請發明專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給發明第50944號專利證書。嗣參加人以其有違核准時專利法第2條第2、5款及第60條第3、4款之規定，對之提起舉發。經被告審查，以87年3月31日（87）台專（判）2021字第110312號專利舉發審定書為舉發不成立之處分。參加人不服，向經濟部提起訴願，經濟部於88年4月1日以經（88）訴字第88631546號訴願決定撤銷原處分。經被告重為審查，於89年5月25日以（89）智專三（四）01019字第08989000918號專利舉發審定書為舉發成立之處分。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。經本院於92年3月26日以90年度訴字第6488號判決為「原告之訴駁回」之判決，原告不服，提起上訴，經最高行政法院於93年7月16日以93年度判字第919號判決廢棄原判決，發回本院更審。
二、兩造聲明：㈠原告聲明（原告未於言詞辯論及準備程序期日到場，聲明及理由茲據其起訴狀及前審陳述而為記載）：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭案是否有違核准時專利法第2條第5款及第60條第3、4款之規定而不符發明專利要件？㈠原告主張之理由：
⒈原告前曾以系爭案向被告提出申請並獲准之專利在案；該
專利亦已分別獲得美國（US0000000）、英國（GB0000000B）、法國（FR0000000）、德國（DE437724A1）、義大利（0000000）、瑞士（CH648130）、澳洲（000000）、日本（000000000）及韓國共10國之國際專利。由於該專利極具進步性、新穎性以及產業價值，近10年來，常為坊間許多涉及侵權仿冒者之一再以車輪戰式舉發；被告共處理四件舉發案；除NO3案多了引證案BD（中華民國第55849號發明）專利外，其他3件均相同以WO88/08534英國GB0000000號專利案（下稱引證案）為主要理由。4件舉發案之共同關鍵為引證案。事實上，系爭案及引證案兩張專利所訴求之專利主張互不相同；都是合法存在且經各國專利局認可在案。簡言之，系爭案主張改變先前移動式免疫法，將原本在相同載體平面上直接塗抹的色素標幟、測試指標更改為含有色素標幟的過濾段、吸收檢體的貯器墊以及含有測定指標的蕊吸膜；3個獨立、可分離的元件；且三者相互重疊排列，形成兩個界面，利用界面的「水壩原理」達到節制檢體流量；促使檢體、色素標幟與測定指標充分反應進而提高靈敏度的一種免疫分析法的新結構專利；目前市面上90%以上快速免疫測定試劑均採用此專利。而引證案則承襲相同載體平面的先前移動式免疫法結構，率先使用糖衣作為填充劑技術，並設計出一種以背面看反應結果的裝置來達成免疫分析，故其專利名稱為「免疫分析及裝置」。兩專利顧名思義其所主張的專利明顯不同。任何人應可由系爭案及引證案中兩專利產品之專利內蕊製備圖解及實體分辨出兩專利之不同。茲將本案所發現的事實證據一一整理陳述如左：
⑴訴願會決定約束力：被告雖曾依其專業駁回該引證案之
舉發理由達6次之多，甚至在臺灣板橋地方法院作證說明「計量」、「阻礙較大組分通過」、「提高靈敏度」及「用於全血樣品」等相關簡單物理、材料選擇之問題，為何會在訴願決定機關一再退回重審6次下而出現大逆轉，相同錯誤的舉發理由及相同的審查委員都沒有變，顯然就是因為訴願決定的約束力迫使被告不得不放棄其堅持。
⑵經濟部訴願委員會主任委員 游瑞德 曾任職於被告，且為
被告之副局長，顯然為球員兼裁判，未依法迴避。游瑞德常代表被告至立法院參與本案之討論。另於訴願委員會兩造雙方辯論時，只允許參加人參與辯論卻拒絕原告之前訴訟代理人乙○○參與，顯然不公。原告之前代理人 洪澄文 曾具狀說明拒絕乙○○（代理人兼專利實施者關係人）參與辯論是完全不合法定程序。
⑶訴願決定機關連續找已在許多民、刑事案中為參加人作
出不侵權鑑定之工研院化工所為其做審定意見，並以其偏頗意見拘束其下級單位以為舉發成立理由，明顯違法。按工研院化工所已分別在民國85年間為許多涉嫌侵權之仿冒者及參加人（珩陞行、永信製藥）以每份新台幣（下同）8千元至1萬2千元代價製作許多偏頗與錯誤之不侵權報告在案，甚至在86年更以19萬餘元為臺灣板橋地方法院地檢署再次做出鑑定；其中「以血液滴入只供尿液檢驗之試片」、「因為沒有辦法過濾紅血球，所以沒有過濾作用」、「紅血球分子體積大小為7mμ（微米）而葡萄糖分子量為180克，所以葡聚糖為比紅血球大的大分子；而由於無法過濾藍色葡聚糖，所以沒有過濾作用」；其中還有許多如將結構排列順序搞反來試圖誤導不懂專利的司法人員，所幸在法院經原告一一舉明闡述後未被法院採納，但卻為被告所採納，兩單位均找同一人做鑑定已屬不合理，竟找工研院化工所作鑑定，令人不解。
⑷「均等學說」（DoctrineofEquivalency）；不論是
引證案或是系爭案，兩專利都使用早期免疫色層分析法的原理為主幹再各自創新發明以不同物件、材料或排列而各自取得獨有的專利。且均在其專利說明書中舉出與先前可能相關的技術與專利不同處，並通過世界各國專利審查員嚴格之審查挑戰；都已取得許多國家專利之認可。尤其是在發明專利之當時，是絕對與一般熟知之技藝，本質上是有所不同的，故此免疫原理技術被認為是「均等學說」。這就如同迴紋針專利一般，主體上是一個新設計發明，但你若把它拉直，硬說是鐵絲，習知材料、技藝的話，當然沒有專利。相同的電視、冰箱、電腦等所有的發明，只要把它一一分解後；都是習知材料、習知電子或機械原理，那麼誰會有專利？世界上還會有新發明嗎？⒉系爭案和引證案之不同：
⑴由引證案之主體結構製備與圖示比對；不難發現其為一
透明底件其上噴灑硝基纖維素以行毛細作用之多孔材質試條主體平面（圖1、圖2、圖4之10，圖7之206，圖9、圖10之510）；主體平面區分成檢體吸入區（圖1、圖2、圖4之11，圖7之207，圖9、圖10之藉由506而進入510）、可移動色素標幟塗抹區（圖1、圖2之12，圖7之208，圖10之19）、測定指標塗抹區（上面噴灑或塗抹固定的單株或多株抗體，以便與從12來的色素標幟反應呈色；即圖1、圖2、圖4之14，圖7之209及210，圖10之517及518）及最後之檢體吸收區（紙墊，如圖1、圖2、圖4之18，圖7之212，圖9之514）。依引證案之反應機制與方向，以專利圖1說明；即一個含透明底件的試條主體平面（1），區分成檢體吸入區（11）、可移動色素標幟塗抹區（12其上塗抹有可移動的色素標幟物）、測定指標塗抹區（14其上塗抹有測定指標之固定物質）及檢體吸收區（18其上可加紙墊）四部分。11及17分別為試條主體之底部與頂部。檢體由試條主體平面（10）上之檢體吸收區（11）進入後，由平面上之可移動色素標幟塗抹區（12）「撿起」可移動的有色標幟物，經過15進入同平面上之測定指標塗抹區（14），與其上的固定物質結合呈色，多餘的檢體最後經過16，進入檢體吸收區（18紙墊）；完成反應。更由引證案之圖示及專利說明書更可確定；試條主體平面可以選用或噴灑可行毛細作用之不同材質，背面一定是透明塑膠或玻璃；但檢體吸入區、可移動色素標幟塗抹區、測定指○○○區○區段只是此同一多孔材質平面上之分區；並不能各自獨立；故亦可說只是在同一多孔材質之主體上分別在適當位置上塗抹有色標幟物及固定物質來區分各區域罷了。
⑵由系爭案之主體結構製備與專利圖比對，即可清楚；系
爭案之專利主張為一底件（圖1、圖2之20，圖3之120，圖5之320）；且底件上含有一組件，組件包括蕊吸膜（為反應結果區；以微孔膜材上面固定有單株或多株抗體，以便於標幟試劑與之反應呈色；即圖1、圖2之16，圖3之116A及116B，圖5之316）、過濾段（微孔膜材其上塗抹有可移動的有色標幟物；圖1之12、圖2之12及14，圖3之112A，圖5之320）、貯器墊（微孔膜材作為檢體吸入墊；圖1、圖2之10，圖3之110，圖5之310）依系爭案之反應機制與方向；即一個試條主體除底件外，組件分成貯器墊（檢體吸入墊）、過濾段（其上塗抹有可移動的有色標幟物之微孔膜墊）、蕊吸膜（其上塗抹有固定物質之微孔膜材）三部分。檢體由貯器墊進入後，經由貯器墊與過濾段間之界面行呈簡單物理學上之「水壩原理」，調節檢體流量；讓檢體與塗抹在過濾段上的有色標幟物充分反應；經過濾後，更可再次利用過濾段與蕊吸膜之另一界面之「水壩原理」；將已與標幟物結合之檢體緩緩帶到固定物質處充分反應呈色而完成反應（亦即增加靈敏度）。由於系爭專利屬於「開放性界定」，故在蕊吸膜之尾端另外再加上一紙墊以收集多餘檢體在實施上是被允許的。更由專利案之圖示及專利說明書更可確定；系爭案之試條主體為底件、貯器墊、過濾段與蕊吸膜四部分是可以完全獨立分離之元件，更可因檢體的不同，選用不同材質之微孔膜材作為過濾段。經由過濾段之材質選用達成不同過濾效果外，更可因為過濾段分別與貯器墊及蕊吸膜之界面，避免檢體大量進入蕊吸膜造成反應不完全之情形以提高靈敏度。
⑶總之，引證案與系爭案之最大不同在於兩者之試條主體
結構之構造不同；引證案只是在同一多孔載體平面上之分區罷了，完全不若系爭案各元件是以相同或不同之微孔膜材各自獨立相互重疊排列。尤其系爭案是率先提出獨立過濾段的觀念、各元件重疊排列、利用「水壩原理」、鑽孔下凹設計等等，這些特點雖然只是利用簡單的邏輯或物理原理，說穿了當然不值錢，但系爭案發明人是第一個想到以此簡單結構設計以達到功效者的第一人，乃是不爭的事實。反觀引證案，所有反應動作都在同一多孔載體平面上完成；試想，當檢體過多時檢體來不及與色素標幟物反應，即直接衝向第二帶區與固定物質直接反應，其靈敏度會好嗎？由於引證案沒有獨立的過濾段元件，雖然其多孔載體亦可行過濾作用；試想，如果檢體為血液或含有雜質之液體時，該多孔載體平面何處可以堆積紅血球即雜質大分子呢？血液走道哪就塞到哪？反應將如何進行？此發明之新穎性及進步性是不容忽視的；是故該系爭案得以取得世界各先進國家（美國、英國、法國、德國、瑞士、義大利、澳洲、日本、韓國及台灣10國）之多項專利。
⒊造成被告推翻其原先專業論點之關鍵在於工研院化工所所
做的「發明專利訴案審查意見書」，其整份12頁報告中，1-5頁為敍述，其中第6頁之戊為參加人之敍述回答、第9-11頁中之第4點為工研院化工所之審查意見，第12頁為參加人引用之專利圖解。茲先由第6頁參加人之敍述回答開始，採逐段做舉證分析駁斥其中不對之論述：
⑴引證案之第一帶區與第二帶區，是否均係存在同一多孔
性載體平面？參加人意見：參考第9圖及第23頁34行至24頁第6行之敍述，明白說明第一帶區為機動性者（mobile），可能存在於圖9506至508之間。而第二帶區只能為508。因此，並不必然存在於同一多孔性載體平面。
原告認為：參加人竟然將此段原文敍述完全搞錯，由第9圖及第23頁34行至24頁第6行之完整敍述為；「Thereagent-containingzonesinstrip510arenotdepictedinFigure8,butthefirstzonecontaining
thelabeledreagentwhichismobilewhenthestr
ipismoistenedwilllieintheregionbetween
theporousmember506andaperture508.Thesecon
dzonecontainingtheimmobilizedunlabelledreagentwilllieintheregionexposedthroughaperture508inorderthatwhenthedevicehasbeenusedinanassay,theresultcanbeobservedthroughaperture508.」；正確翻譯應為「圖8中並未描述含試劑區之510試條，但是位於506多孔元件及鑽孔508區域間之第一帶區上含有當試條被濕潤時可移動的試劑標幟。第二帶區含有之固定未標幟試劑，藉由鑽孔508而暴露；以便本裝置在進行分析時，可以經由鑽孔08觀測到結果。」已明確說明第一帶區中具有移動性者（mobile）為已標幟之試劑，絕非整個第一帶區是可以移動的。且第一帶區是存在於圖9506（多孔元件吸水棉）至508（反應視窗鑽孔）之間。而第二帶區固定的未標幟試劑怎麼可能為塑膠包封上的鑽孔508？應為圖10之517。因此，參加人所稱並不必然存在於同一多孔性載體平面，是不正確的。專利之鑑定分析應以整體為考量，而在本案應以引證案之多孔性載體平面之試條主體作為整體。參加人顯然故意將圍繞在試條主體之塑膠包封（殼）及另加之吸水棉整個當成為引證專利之主體結構。任何一個人都了解；專利之說明應由圖1開始看，圖1是專利之基本結構主體；其他如塑膠包封、吸水棉都只是協助其專利主體完成反應的附屬物，絕對不能當成整體專利來論斷。又由第1圖得知；尿液由11進入試紙條主體（10），經過第一帶區（12）後「撿起」塗抹在其上的標幟試劑，經過15後，在第二帶區（14）處行呈色反應。顯然指的是第一帶區12上的標誌試劑是可以移動的，並非整個第一帶區12是可移動的。更由圖1之反應前、圖2之反應後可清楚發現12和14仍然存在，並未因反應而消失；有變化者只是可移動的色素標幟從12跑到14。顯然12（第一帶區）、14（第二帶區）、15（第一帶區及第二帶區之區間）均屬於試條主體10之分區，並非可以各自獨立分開的。再比對第8、9、10圖；為另一種直接灑尿裝置設計；尿液直接灑在附加之吸水材料506（藉以連接如圖1之13）進入試紙條主體510（相當於圖1之10）。試紙條主體50背面附著透明塑膠片511方得以固定在裝置上（參照其試條主體之製備；以透明塑膠片511噴灑上硝基纖維素膜形成試紙條主體510）。
尿液由506吸收尿液後，進入試紙條主體51，經溶解519糖衣後，「撿起」標幟試劑區520（相當於圖1之12）上之標幟試劑，在測定指標區517（相當於圖1之14）、518呈色，並藉由塑膠包封上的鑽孔508、509看結果。圖9只能說明引證案之專利主體（510）與整個裝置的塑膠外殼及附屬元件之相對位置而已，整個反應機制應以圖10為主才對。所以第9圖之整個反應機制應由第10圖看最為清楚；所謂第一帶區當然（非可能）存在於506（附加之吸水材料）至508（為第二帶區517之鑽孔；又稱第二帶區之視窗）。參加人卻因此穿鑿附會認為第二帶區只能為鑽孔508。508只是另一種直接灑尿裝置設計上塑膠殼之鑽孔；用來觀看第二帶區之反應結果的，絕對不能張冠李戴式的將其當成第二帶區。由第10圖更可清楚看出第一帶區（標誌試劑區）、第二帶區（測定指標區）均存在同一多孔性載體平面（510）上，不可獨立、分離無誤。
⑵引證案第一帶區與第二帶區是否可以拿來與系爭案之蕊
吸膜與過濾元件功能互相比較？參加人意見：引證案之蕊吸膜能於第11頁第9至15行中，明確指出absorbent"s
ink"，可用Whatman3MM色層分析紙組成。與引證案其他各元件材料明顯不同。引證案之蕊吸膜與其他元件間當為獨立可分離者。由此可證引證案之第一及第二帶區，並無蕊吸膜功能，不可以拿來與系爭案之蕊吸膜及過濾段比較。原告認為：顯然參加人將反應機制前後顛倒。引證案第11頁第9至15行中，明確指出，absorbent（能吸收的）sink（滲入），可用Whatman3MM色層分析紙組成。指的是圖1之18，反應終止。可由引證案專利圖1，清楚可見檢體由11進入，撿起12上的色素，經過15，與第二帶區上的測定指標14反應，多餘的檢體再經過16，進入17由其上的吸水墊18吸收。只有反應終結時用來吸收多餘檢體用之紙墊（18）可為獨立、分開外，其他吸水區、第一帶區、第二帶區只是同一多孔性載體平面上之分區罷了。若將系爭案的過濾段當「雞頭」，蕊吸膜上塗有測定指標為「雞胸」，反應終了的吸水墊當「雞屁股」時；參加人意圖將吸收多餘檢體的紙墊當系爭案的蕊吸膜；不就是意圖將「雞屁股當雞胸」之無稽嗎？顯然參加人意圖將引證案中用來吸收反應終結後多餘檢體之紙墊與含有第一帶區之多孔性載體平面材質不同為由，硬引申為第一帶區與第二帶區亦可為不同材質，此說法不就又如同前項，試圖硬將508（塑膠殼上之鑽孔）硬說成多孔性載體平面上之「第二帶區」般之無稽。一下子把塑膠殼上的鑽孔當成第二帶區，現在又將吸水紙墊當成第二帶區；因此硬稱第一帶區及第二帶區可以為不同材料，實在無理。如前述，系爭案之蕊吸膜與含色素標幟的過濾段是分開且為不同材料的；而引證案整個含有色素標幟及測定指標的第一帶區與第二帶區均只是在同一材料上的區分。嚴格來說引證案只是以一張相同材質的多孔性載體平面材料上分成三區（吸水區、色素區及反應區），並不像系爭案分成三段（貯器墊、過濾段、蕊吸膜）；系爭案每段獨立，尤其是獨立的過濾段；除與貯器墊與蕊吸膜相互重疊排列，而達到節制流量、增加靈敏度功能外，更可依檢體不同而選用不同孔隙材料作為過濾紅血球用。參加人所指引證案之蕊吸膜（圖1之10）與其他元件（圖1之18），當為獨立可分離者是錯把反應終結吸水墊當成第二帶區，此正與先前主張第二帶區為測定指標區塗有單株抗體是相矛盾、不通的。引證案之第二帶區若無如系爭案蕊吸膜功能（塗抹有測定指標），參加人如何自圓其反應的進行？⑶引證案當液體樣品滲透至第一帶區撿起樣品後，即直接
滲透」至第二帶區？參加人意見：參考A1，當第一帶區位於圖9之506位置時，液體樣品就無法由第一帶區撿起樣品，「直接滲透」至圖9之第二帶區。原告認為：由⑴原文說明已清楚506不是第一帶區，第一帶區是位於圖9的506及508之間。第一帶區只是一個塗抹可移動色素標幟的區域罷了。由引證案之專利圖1即可輕易得知；當液體樣品滲透至第一帶區撿起樣品（12）後，當然「直接滲透」至第二帶區（14）。如前述；圖9只能說明引證案之專利主體（510）與整個裝置的塑膠外殼及附屬元件之相對位置而已，整個反應機制應以圖10說明才是正確的。以專利圖10而言，檢體藉由506吸收進入多孔性載體平面（510），進入第一帶區（520）「撿起」色素標幟後，與第二帶區（517及518）塗有固定物質反應呈色。參加人錯把協助吸水進入專利主體（多孔性載體平面）之附加吸水墊（506）當成第一帶區，試問，圖1的第一帶區又應該在哪裡呢？引證案指出第一帶區（519、520）上有糖衣及色素標幟，若將506當成第一帶區時，此種直接灑尿裝置設計不就錯誤嗎？因為灑尿在506上色素標幟不就流失了嗎？參加人又應如何解釋圖10呢？若硬將附屬吸水墊成第一帶區的話，是整個第一帶區不就有兩種不同材質嗎？不管參加人如何辯解，任何人應可由引證案之專利圖解發現是不對的。專利圖9主要是指出塑膠包封與專利主體（510，多孔性載體平面）之相對位置，專利圖10才是解釋第一帶區、第二帶區及反應進行之圖解。第一帶區是絕對不可能為506的。參加人應該以專利圖10來解釋而非以專利圖9，其所謂當第一帶區位於圖9之506位置時，液體樣品就無法由第一帶區撿起樣品，「直接滲透」至圖9之第二帶區，就是因為他在圖9中找不到517及518，而508及509只是塑膠包封上的鑽孔用來看517及518測定標幟的。更離譜的是參加人更把508之鑽孔當成其上塗有測定指標之第二帶區，整個敍述亂七八糟。
⑷系爭案過濾元件與蕊吸膜間存在之界面，有提高靈敏度
之效果？就此技藝而言乃明顯可知事實？參加人意見：引證案，圖1、圖2、圖3裝置之18及圖9之514（11頁第9-15行之Whatman3MM試紙），均為其蕊吸膜與其過濾元件，不在同一界面的例子，而未見引證案指出有提高靈敏度之效果。如果指標段置於蕊吸膜，就熟悉此項技藝之專家而言，因為蕊吸膜必須使用較厚之吸水材料，呈色之標幟物經過界面進入此蕊吸膜，反而有稀釋及降低靈敏度之效果。這才是明顯可知之事實。原告認為：參加人已在⑵說明引證案之第一及第二帶區，並無蕊吸膜功能，現在又稱有？系爭案之結構與引證案不同，怎麼可以拿引證案之結構說明來解釋因為引證案無此功能就認定系爭案沒有增加靈敏度的證據？就是因為引證案沒有此功能，故系爭案的創新結構有進步性與新穎性而取得各國專利之原因。熟悉此免疫層析法之專家應該知道引證案圖1、圖2、圖3裝置之18及圖9之514均為反應終結之吸水墊，任何人也知道它是無法提高靈敏度的。若要提高靈敏度也應該發生在檢體與色素標幟及反應區上的單株抗體反應才對。應不至於會把反應進行方向搞反吧？引證案圖1、圖2、圖3裝置之18及圖9之514位於反應過程之最後部分；只是用來補強、增加吸收檢體能力及加速反應的吸水紙罷了；當然與系爭案之蕊吸膜與過濾段不同。引證案反應進行當中之界面在哪裡？到底參加人所謂的引證案之過濾元件在哪裡？若依參加人陳述正確的話，以圖1來解釋；18為蕊吸膜，16為過濾元件，但蕊吸膜上應有固定物質14，過濾元件上有色素標幟12，到底第一帶區及第二帶區又將如何對應？反應方向如何進行？而真的所謂熟悉此項技藝之專家真會離譜到認為蕊吸膜必須使用較厚之吸水材料嗎？⑸系爭案可於測定指標段前，併加一第二過濾段以提高阻
礙不期望組分過之效果。並可經由選擇適當材料及孔隙大小之膜作為第二過濾元件，做為控制全血細胞溶解系統之用，此一特點不存在於引證案之技術內容？參加人意見：因為引證案有關第一帶區及第二帶區，並未提及過濾作用，僅使用液體傳輸材料，liquidconductivematerial1詞，並說明其可能為紙、硝基纖維素及尼龍材料（見29頁21行至30頁19行）。第一帶區既然可為508或506，如為506元件時，那如引證案，第8頁20至30行所示，其材質可能為polypropylene，ployethylene，polyvinylidenefluoride，ethylenevinylacetate，acrylinitrile及polytetrafluoro-ethyene甚至於指出紙類或相關材料（第9頁8至11行）均可使用，只是較不明顯而已。參考圖9第一帶區如為506元件，則與第二帶區508間，材料質地及孔隙大小之選擇，理應可以將508看作第二過濾元件，而產生系爭案所敍述之相同界面，詳細研讀系爭案之此一做法，已屬習知之技藝，而系爭案又未能以實施方法及實驗結果，證明有此界面，即可使用於全血之改進功效。當為，尚未能可付諸於實施階段而已。准其專利頗為不妥。原告認為：這又驗證了原告之主張；即引證案之第一帶區及第二帶區如其所有相關專利圖所示：只是在同一材質之多孔性載體的分區罷了。引證案所指的上述材料只是指單一多孔性載體做為其整個專利主體材質；並未如系爭案之專利主體各元件為不同材質。引證案之主體為多孔載體平面，且第一及第二帶區為該平面上之分區。該多孔載體為可行毛細作用之液體傳輸材料，可能為紙、硝基纖維素及尼龍材料；選擇紙，則第一帶區及第二帶區都是紙；選擇硝基纖維素，則第一帶區及第二帶區都是硝基纖維素；選擇尼龍，則第一帶區及第二帶區都是尼龍；此顯然與系爭案三元件可選用不同材質者不同。而第一帶區不可能為508（為測試指標517之塑膠鑽孔視窗）之塑膠或506（附加之吸水棉墊）。506只是為附加之吸水棉墊材質，故可以為polypropylene（聚丙烯），ployethlene（聚乙烯），polyvinylidenefluoride（聚氟乙烯），ethylenevinylacetate（乙烯醋酸），acrylinitrile（丙烯酸）及polytetrafluoro-ethyene（聚四氟乙烯）；甚至紙類、硝基纖維素及尼龍材料，只要能吸水之材質均可。引證案自始至終都沒有過濾段材料之選擇，而只有包含第一帶區、第二帶區之整個主體材料，顯然是與系爭案不同的。故系爭案可於測定指標段前，併加一第二過濾段以提高阻礙不期望組分過之效果。並可經由選擇適當材料及孔隙大小之膜作為第二過濾元件，做為控制全血細胞溶解系統之用。此一特點是不存在於引證案之技術內容的。另系爭案過濾段與貯器墊與蕊吸膜間重疊排列所形成的界面，進而增進靈敏度及全血過濾效果，均為簡單邏輯思考或物理原理想當然爾之功效，是不需實驗數據即可知之事實，已於前述，不再贅述。簡言之，該專利若無法實施，或無新穎性、進步性，為何舉發者均涉及侵權仿冒呢？⑹系爭案微粒碳黑免疫化學標幟其製備方法，均未揭示於
引證案之中？參加人意見：引證案的確未揭示此一功能。原告認為：這一項是對的。
⑺系爭案與引證案，於元件之構成連結關係，與引證案確
有差異存在，且應具有顯著增進之功效？參加人意見：系爭案之元件構成連結關係及產生之相關功能，除了「碳黑免疫化學標幟物」以外，幾乎完全包括在引證案之中，如前引證證據。相較引證案而言，系爭案「碳黑免疫化學標幟物」，僅以簡短文字敍述之「計量」、「阻礙較大組分通過」、「提高靈敏度」及「用於全血樣品」等功能，由於沒有明確實施方法及證明其有此功能之數據，均不能被認為符合專利要件之新功能、新發明。僅由未舉證之文字簡短敍述，而審定為較引證案具有顯著增進之功能，不合於系爭案及引證案之實際內容。原告認為：由前所述，任何人或審查委員應可清楚發現參加人除了錯將引證案之附加吸水棉穿鑿當成專利主體含有色素標幟之第一帶區外；更將包封專利主體含有接收色素標幟之塑膠鑽孔附會成第二帶區。引證案第一帶區及第二帶區只是同一材質載體之分區，根本就沒有所謂之連接關係說明，更不可能有如系爭案所衍生之功能；故系爭案與引證案確有差異存在，應具有顯著增進之效果是不容置疑的。
⒋工研院化工所之審查意見：
⑴對訴願書有關系爭案內容部分：審查結果認為訴願人（參加人）失察，答辯書（被告認為舉發不成立）合理。
⑵審定書（舉發不成立）指稱系爭案與引證案不同部分：
①引證案及系爭案兩案，元件裝置間均可能為獨立而可
分割者，亦存在各種界面，證據如前所敍，審查書對引證案引用失誤。
②蕊吸膜與過濾段間因存在之界面，而有提高偵測高靈
度效果，此說法純屬臆測，是不可能的。理由如前，假設能提高靈敏度則引證案亦然，故此，系爭案簡短所敍界面之存在，並未有具體顯著改進功效之事實。
③原告認為：如前述，工研院化工所之所謂專家根本沒
有將引證案及系爭案兩專利主張詳加研究。一般審查專利若沒時間也可由專利圖及專利主體的製備上直接切入當可瞭解。引證案第一帶區及第二帶區無法獨立分割，可由參加人上述A5.之回答中不攻自破。故引證案毫無獨立過濾段、重疊排列之界面，何有如前述系爭案之「水壩原理」以提高靈敏度之可能？⑶有關「計量」一詞，詞意之商榷：
①經細讀系爭案專利申請範圍及說明書之意，原件內容
「計量」為「必要技術構成要件」故應提出「計量」數據，以證明其新穎性。關於系爭案，原專利申請範圍及專利說明書所敍之「計量」一詞，所指為「控制．．．流速」，「液體流量節制」抑或「計算（原文標應為錯誤）流量」被告87年3月31日（4月27日發文）專利舉發審定書，原文理由第1條第2款與第6條，分別作出前後矛盾之審定。第1條第2款充分說明否定系爭案87年2月21日所提申請範圍修正本，不准之原因在於，總覽說明書全文，找不到可以支持原請「計量」功能即「控制．．．流速」或等效功能之意。因此，修正本有變更發明事實之嫌。而在面臨原告提出「計量」如何實施及「計量」實施數據之要求時，同審定書第6條，憑過濾段與貯器墊表面連接，存有界面，及枉顧前述對系爭案修正本審定之事實。逕行指稱，此一界面有與「控制．．．流速」同意之「液體流量節制」功能，故勿須提供證據。如此審定，不免流予主觀及草率，何以服人？何以面對原告之糾舉？何以面對學術界之公論？原告認為：工研院化工所對本段意見完全是不明究理地斷章取義，茲將事實敍述如下：系爭案之專利所有權人只是有鑒於近40場的民、刑事官司中仿冒侵權者一再以系爭案專利結構不包括「重疊」、「計量」為「計算數量」等錯誤觀點一再混淆司法訴訟；故依專利法參酌原文及說明書之詳細內容提出修正案；並依專利說明書公告本第12頁第1至4行「無論構造如何，過濾元件及墊將彼此毗連或重疊，以便界定出可供樣品通過之界面。業已發現若蕊吸膜具有高的面積：厚度比，則有利。欲求確保具有適當界面，如此可以與蕊吸膜重疊之關係放置毗連的過濾元件。」所述；可以輕易明知連接一詞在系爭案之專利主張是包括毗連或重疊的；因此欲將原本專利主張第1項之（iii）「位於蕊吸膜與貯器墊間且與蕊吸膜及貯器墊連接之至少一過濾段，該過濾段為‧‧‧」中出現較為籠統之「連接」一詞敍述，更改為更明確之「毗連或重疊」。但被告的觀點是原文（Atleastonefilterzonewhichisseparateanddistinctfromsaidwickingmembrane,andinterposed（置於…之間、插入）betweenandcontiguouswithsaidwickingmembraneandsaidreservoirpad.）；該「連接」一詞的英文字為「interposed」並非「Adjacentoroverlap」；因此系爭案專利權人欲將籠統、包山包海式的主張侷限為較小主張時；被告認為會影響實質意義，故寧可讓系爭案中文主張按字面直接翻譯；縱然主張大些也不要變更將原文「interposed」一字改為「AdjacentorOverlap」罷了。而中文之「計量」一詞是依原文說明書「meter」翻譯所得；依據牛津字典對「Meter」一詞之第一個解釋為「Tomeasurebymeansofameter.Also,tosupplythroughameter」，第二個解釋為「Toregulatetheflowof;todeliver(fluid)inregulatedamountsof」；中譯分別為「藉著計器測量，也是藉由計器提供」及「節制流量；調節傳送（流體）量」。可見「meter」若要解釋為「計算….量」時，裝置上必須要有計器，否則應以第2個解釋為主。加以由於過濾段分別與貯器墊及蕊析膜相互重疊排列形成簡單的「水壩」節流原理，均可明確認知此「計量」指的是「節制流量」，而非「計算數量」。另外，更可由系爭案之中文第12頁第22行至13頁第3行「經由將貯器墊併入裝置內也可避免另1種測定靈敏度下降之來源，換言之，樣品溢流，如此，貯器墊內可承裝大量樣品，隨後可計量通過裝置隨後各段內之有效界面的樣品。本發明之此種特點允許其特別適合例如供家庭使用，其中本裝置可能置於尿流內而無需計量施於裝置上之樣品量者。」對照其原文說明書「Anothersourceofassaysensitivitydecline,sampleflooding,alsoisavoide
dbytheincorporationofthereservoirpadin
thedevice.Thusthereservoirpadcanholdalargequantityofsample,whichthenismetere
dthroughthedeviceasaresultoftheeffect
iveinterfaceinthesubsequentzones.Thisasp
ectoftheinventionmakesitparticularlysui
table,forexample,forhomeusewherethedevicemaybeplacedinastreamofurinewithou
ttheneedtomeasurethequantityofthesamp
leappliedtothedevice.」中可見；原文中的「metered」及「Measurethequantity」，在中文說明書中已有「計量」及「計量．．．量」的分別。而系爭案專利所有權人提出修正案只是要讓其更明確；將原文中所有「Meter」修正翻譯成「控制．．．流速」，「Measurethequantity」修正為「計算….量」。被告審查委員之意見誠如於臺灣板橋地方法院做證應訊時所述；「本專利（系爭案）在局內有討論過，均有了解。」、「（專利說明書內的用詞）應該看它的內容並對照前後文。那部分是講外殼的構造，外殼有設計一個凹洞，利用凹洞，加進去的量多出來的部分就會跑出來，能夠加進去的數量可以有固定的量，這是在講那個『量』。」、「『計量』我們認為和『節制流量』相當，但不能相當於『控制流速』。
從整個專利（系爭案）的創作、構造來看，它可以達到『液体節制流量』的功能。」、「我們在舉發案中的認定是先看第1項，它（引證案）是不是應該舉發成立，還是不成立。我們根據證據比較結果是認為不一樣的。主要原因在它的結構排列和引證案是否相同，第二是大家在爭執『計量』的功能。事實上第1項的結構是不是就具有『計量』的功能，應該從它的結構來看，看結構和『計量』功能是不是在第1項中所提到的。」「根據我們對它（系爭案）技術內容的了解（『計量』）釋就是『液體節制流量』。從它說明書中的敍述，還有『計量』的英文是『meter』，參照原文說明書，再對照原來實質的內容，應該不是具體要計算流量的意思。」、「我們對照它的技術內容，實質作用在那裡，我們不可能去曲解實質內容為另一個意思。」、「我們有參酌英文字典，『meter』的解釋有很多，字典裡面最常見『meter』的解釋是有加1個裝置，例如開車有一個開車的測速器來控制它的量，但用這一點解釋的話，我們看說明書內完全沒有提到這點，它也沒有提到怎樣去計量，也沒有提到如何計畫的數據，硬把『計量』說成具體的計算數量或控制流速，我認為不恰當。」、「（『meter』的定義）由它說明書中講的，它的『計量』是由『過濾段和貯器墊表面連接』所產生的功能。既然是連接，就是中間有一個界面所產生的功能，當然不可能是計算流速，或是具體計算的量，不然它寫在這就沒有意義。它是因為這二個元件連接的關係而有的『計量』的功能。它所稱的『計量』，是從這樣表面的連接，從液體毛細現象流過的時候，必然會有的阻礙現象。」、「這（『節制流量』）是我們依照技術內容去審斷。」、「舉發審定書之前，沒有任何人提出『液體節制流量』。我們是第一個提出來的。」、「審查一個專利案不可能只就某一段文字來判斷。要從整個技術內容、整個說明書，對照實施例，就我們的知識背景去了解整個案子的情況。」、「我們並不是說『計量』在語詞的解釋上等於『控制流速』或『節制流量』，只是本案（系爭案）中它的功能應該是有這個效果。」、「我認為『計量』及『阻礙大組分』是本案（系爭案）裝置的特徵所產生的功能。」、「因為在本專利案，他所產生的『計量』及『阻礙大組分』都是因為裝置排列所產生的功能。」、「這個舉發案所提的證據（引證案）的結構，我們認為根本案（系爭案）結構就不一樣，所以並沒有所假設的前提：結構都一樣，只是功能敍述不一樣的情形。」、「我們審舉發案時，就舉發證據（引證案）和50944號專利（系爭案）比對，結構上就不一樣。所以就不會發生結構完全一樣，是否因功能敍述不同，舉發案能否成立的問題。」、「我們也認為『計量』的意思，事實上舉發審查委員剛才也有交待，並不是對他的功能都沒有交待，所以再找原來的審查委員，和舉發審查委員講的又是同1件事。」由上述可清楚說明工研院化工所所言只是其主觀、片面之錯誤見解；工研院化工所之意見顯然是無法面對學術界之公論的；既然要對系爭案及被告原審定書做出意見時，至少要先了解系爭案專利所言，若有不明瞭處，理應參照原文或查字典了解英文用字之適當解釋，以免張冠李戴式的鬧出代理人分別在法院舉例之笑話；「Areyoukidding（你在說笑嗎？）」誤翻成「你是 凱蒂 嗎？」，而回答出「No,IamDr.Shuan.不，我是熊博士。」或有人問「Areyoufree？（你有空嗎？）」結果1個妓女卻誤解為人家問她「妳是免費嗎？」竟回答為「No，Iamnotfreebutcheap（不，我不是免費的；但是很便宜）」。任何做專利判斷者，被告之專業審查委員及訴願會之審議委員乃至提供意見之工研院化工所在面對專利審議時，均應先了解專利訴求為何？若有字面解釋不清楚時就必須參酌前後文、圖示及原文方得以明白，豈可「瞎子摸象」式的妄下結論而貽笑大方？如此「指鹿為馬」式的論點實在是何以面對公論呢？②如依據審定書第6條所解釋，系爭案元件之過濾段與
貯器墊表面連接存有界面，而產生「液體流量節制」功能。則由引證案說明書全文，到處均可顯而易見此介面之存在，因其元件之貯器墊與過濾段可為不同材料，（第8頁第20～30行配合第23頁34行至24頁第6行）。而且由圖9之圖示，可明顯看出不同材料與界面存在之情形。原告認為：引證案說明書中第23頁34行至24頁第6行，前已詳述；參加人及工研院專家之翻譯錯誤；誤解原文意思；將第一帶區上含有可移動的標幟試劑誤解為整個第一帶區是可移動的。更將用來觀看第二帶區固定的非標幟試劑（圖10之510上的517）的塑膠包封上鑽孔508誤當成第二帶區。由於此誤解才演變出有界面發生。而第8頁第20～30行只是在說明引證案專利圖8、圖9、圖10之506的材料選取。前更已詳細說明，引證案根本就沒有如同系爭案在色○○○區○○○段）分別與檢體進入區（貯器墊）與測定指標區（蕊吸膜）間存有界面。在系爭案中，檢體吸入（貯器墊）時由於與第一界面（貯器墊與過濾段）形成水壩效應而緩慢流入過濾段並與其上塗抹的色素標幟反應，之後，再經過第二界面（過濾段與蕊吸膜）所形成之水壩效應，再將已與檢體充分反應之色素標幟帶到蕊吸膜，並與蕊吸膜上之所塗抹的單株抗體充分反應；而完成檢驗。完全不像引證案（以專利圖1、2為例），檢體由11吸入後直接進入第一帶區12，帶走第一帶區上塗抹的色素標幟後，直接進入第二帶區14，並與第二帶區上的測定指標反應呈色，完成反應；多餘的檢體進入另一吸水墊18。引證案的界面只有發生在反應結束後，相較於系爭案的界面是發生在反應一開始，且有雙水壩節制流量功能，當然有增加靈敏度的功效。若以血液做解釋更可突顯系爭案專利的新穎性及進步性；血液由系爭案之貯器墊滴入（為防止血液凝固可只在貯器墊上先做抗凝處理），經過第一界面，血球可被過濾段捕捉，被聚集在過濾段上，不含血球的清澈血清則進入蕊吸膜，完成檢驗。反觀引證案，整個載體必需完全做抗凝處理（成本加大），否則血液凝固會中止反應進行；沒地方捕捉血球且紅血球會塞住載體之空隙，易造成反應間歇性中斷，甚至停止；加以血球顏色會影響結果判讀，整個畫面髒兮兮。這亦就是系爭案專利權人以獨立過濾段的觀念獨霸武林之處。而綜觀整個引證案專利說明書全文，根本就找不到相當於系爭案專利相當之界面存在，其所謂的界面可由專利圖發現可能分別出現在圖1、圖2、圖4之18；圖7之212；圖9之514；但這些界面為反應終了之吸水墊與系爭案無關。另一可能則出現在專利圖8、圖9、圖10之506。如前述；專利比對是以專利主體及專利圖1來逐一比對，由引證案之專利圖可知其專利圖1、2為其基本專利試紙主體，圖3至圖14只是在說明該專利主體試紙條在不同塑膠殼包封下之相對應位置，與其反應機制。故506只是為了配合筆形裝置而增加的附屬物，充其量只是貯器墊之延伸，功能只是讓檢體藉此吸收進入專利試紙主體510罷了（第7頁第28~29行、專利主張第5項）。把506當成系爭案之貯器墊，那麼第一帶區則應當成系爭案的過濾段（因為含有色素標幟），第二帶區（含有測定指標）則應當成系爭案之蕊吸膜。但是引證案的結構仍然還是與系爭案結構不同；系爭案是過濾段與蕊吸膜是相互獨立、可以分別為不同材質的，而顯然引證案之第一帶區與第二帶區是不可相互獨立且必須為同一材質。這就如同筆記型電腦一般；引證案為早期筆記型電腦必須將軟碟機及光碟機外接才可完成整個作業，而系爭案則為新發明all-in-one的電腦；當然比分離型更具產業價值。尤其在血液或含雜質多的檢體檢驗上更可突顯系爭案之強勢；因為在血液的檢體檢驗時，引證案之試條主體除了必須搭配圖8之筆型及圖11的結構才可能完成外，其他結構均不行；但是，其必須先將整個506及605以抗凝血劑處理，且其費用成本過高（抗凝劑價格高），加以整個506及605亦必須採用孔隙小的材質（孔隙越小成本越高）以便過濾、捕捉紅血球；但整個反應時間會因為孔隙被塞住而延長，且血液用量相對大增，試問；要多少血液量才會塞滿506或605？否則進入第一帶區及第二帶區之檢體量會不夠。若只將506及605以抗凝劑處理，改將其專利試條主體採用孔隙小的材質時，血液進入第一帶區與第二帶區時，紅血球開始會被捕捉，結果血液走到哪就會塞到哪？反應進行速度變慢且檢體用量過大，造成整個反應結果髒兮兮、不易判讀。完全沒有產業價值。反觀系爭案之試條主體結構，除可獨立作業外，更可搭配在任何形式之外殼，在血液檢驗時；只要在小小的貯器墊上做抗凝血處理、小小的過濾段採用孔隙小的材質來捕捉紅血球，如此即可完成檢驗，尤其是率先將三者相互重疊排列更可減少材料與縮短反應時間，整個判讀視窗清楚，極具產業價值。由圖9之圖示只是看出引證案之試條主體510與塑膠包封及外接吸水墊506的相對位置；更可由圖10更明確的看出；顯然510除了與外接的506有界面外，第一帶區502與第二帶區517、518是沒有任何界面的。由上分析可知，審定書如果將「計量」解釋為「液體流量節制」功能，則此一功能，亦屬已為舉證案－揭示之習知技藝。「計量」必需依照習知之科學即工藝術語，解釋為「計量流量」方為合理即合乎事實。
故此系爭案必須提供，履行此一功能之方法及證據，方得對訴願書有所交待。
⒌工研院化工所之結論：
⑴系爭案之專利審查，起始即未找到，對臨床免疫學有實
際經驗之專家，進行審理，故發生重大失誤。原告認為：此論述實在不合理，系爭案專利已在美國、英國、法國、德國、瑞士、澳洲、日本、韓國取得專利，難道各國之專業審查亦會有誤嗎？所謂一開始為找臨床免疫學有實際經驗的專家，難道提出本意見書的專家合格嗎？合格的專家會一開始即將引證案之原文意思搞錯嗎？有免疫經驗的專家會將反應機制搞反嗎？會將專利主體與附屬物分不清嗎？會不了解「水壩原理」會增加靈敏度的常識嗎？會穿鑿附會的把塑膠鑽孔當成專利試條主體嗎？可見工研院化工所提供本意見書者真的對引證案及系爭案兩專利根本不了解。
⑵系爭案就必要構成技術所示功能及靈敏度，均未提出實
施方法即顯著改進成效之具體舉證（試驗數據）故其元件連結關係及產生之相關功能，均應視為舉證案－內容所揭示者，而為習知技藝。原告認為：任何對本技術領域熟悉者都知悉系爭案專利之獨立過濾段與貯器墊、蕊吸膜相互重疊排列下所形成的水壩現象是會提高靈敏度，這已是常識，當然沒有提出數據的必要。縱使引證案有附屬的506與專利試條主體510之排列關係，但並非如系爭案是在試條主體上all-in-one的排列關係；硬要穿鑿附會認為可以稱之「習知技藝」，那麼；全世界的哪有新發明？這就如同「迴紋針」，材料是鐵絲（習知材料），彎曲鐵絲誰都會（習知技藝），那麼算是發明嗎？相同的理論，看你用在哪裡？引證案之所以取得專利是；率先將糖衣引用在免疫分析試紙上，試問；糖的特性誰不知（習知材料）？填抹空隙誰不會（習知技藝）？引證案按工研院化工所之論點是否應被撤銷專利？引證案的發明只可以用在檢體為尿液，而系爭案率先使用多了1層獨立的過濾段且分別與貯器墊、蕊吸膜相互重疊排列（新穎性、進步性），成本降低、使用範圍擴大、製造容易（產業價值高）；尤其是在現今市場上，大批仿冒者生產的均是以系爭案為主，沒有人仿冒生產引證案的產品；可見系爭案之新穎性、進步性及產業價值，實非引證案所能比擬。
⑶如為能就「計量」「提高靈敏度」「用於全血樣品」「
阻礙較大組份通過」等功能部分，具體舉證，系爭案依現狀之存在，係屬極度不合理，應予重新審理。原告認為：如前述，系爭案的「計量」、「提高靈敏度」、「用於全血樣品」、「阻礙較大組份通過」等功能，均為真正熟悉此領域者之常識，絕非工研院化工所專家之片面所言。
⑷系爭案提出技術創新之部份，主要為「計量」「使用全
血樣本」即「碳黑化學標識物」。可是在「計量」及「使用全血樣本」上提不出如何實施及可以付諸實施之證據。故此，美國專利局經爭議良久後，僅給予以碳黑為主之0000000專利。原告認為：「美國專利局經爭議良久後，僅給予以碳黑為主之0000000專利」只是參加人及工研院化工所專家因不了解美國專利制度之片面之詞。按美國及許多國家之專利制度是1張專利證書只能有1個獨立項，而台灣是一張專利證書可以有多個獨立項。系爭案相同台灣的專利內容申請，在各國取得的時間與被分割的專利證書張數亦不同。系爭案首先在1989年向美國申請，結果因前述理由被分割；所以先在1993年10月12日取得5.252.496號「CarbonBlackImmunochemic
alLabel」碳黑化學標幟專利共12項；之後在1996年9月24日取得5.559.041號「ImmunoassayDevicesAndMaterials」免疫測定裝置及物件專利共58項；在1998年3月17日取得5.728.587號「ImmunoassayDevices
AndMaterials」免疫測定裝置及物件專利共二項。比對台灣之專利主張；通過的項目較台灣多。英國則在1994年3月23日取得GB0000000B號「ImmunoassayDevices」免疫測定裝置專利共22項；1994年5月18日取得GB0
000000B號「CarbonBlackhavinganImmunologically-activeCompoundboundTheretoLabel」具免疫活化化合物鍵結碳黑標幟專利共30項。其中英國GB0000000B號「ImmunoassayDevices」免疫測定裝置專利中，專利主張共22項，其中1-20項與系爭案專利主張完全一樣，故參加人及工研院化工所專家之說辭只是因不了解各國專利制度之片面之詞。
⑸專利舉發審定書內容，前後矛盾，為被告難以彌補之作
業誤失。原告認為：如前述，當初被告所一再堅持「舉發不成立」的審定書理由並無前後矛盾，只是參加人及工研院化工所的專家誤解引證案的內容罷了。
⑹專利舉發審定書及答辯對所引wo-00-000000引證案之引
證內容失真。未能確實掌握引證案技術內容，故而產生失誤之審定及答辯。原告認為：如前述，只是工研院化工所的專家誤解引證案的內容罷了。
⑺訴願書對系爭案之舉發、訴願、顯有多處不符合事實，
但就「主要構成技術部分之舉發」而言，基本上合乎邏輯，應以合理之方法審理，否則後果堪虞。原告認為：如前述，參加人之「主要構成技術部分之舉發」只是工研院化工所的專家誤解引證案的內容。綜上所述；任何人當可發現工研院化工所所做的發明專利訴願審查意見書，實不足採。
⒍另針對被告沿用訴願委員會之主張錯誤處分析如下；亦採用前法，先將其不正確之說辭列出，再分別舉證駁斥：
⑴「雖然系爭案之主體含有貯器墊、過濾元件及蕊吸膜，
但是在請求項中3者之間都是相毗鄰（或毗連、連接）；相對而言，引證案中510及506部分，如由圖1或p.22Embodiment3‥‥‥porousmembrane506andstripoverlaptoensurethatthereisadequatecontactbetweenthesetwomaterialsandthataliquidsampleappliedto506canpermeate506andprogressinto510可知，兩者顯然有一部分構成重疊。」原告認為：系爭案之專利主張第1項之（iii）「位於蕊吸膜與貯器墊間且與蕊吸膜及貯器墊連接之至少1過濾段，該過濾段為‧‧‧」；故系爭案之專利請求項是用「連接」而非毗鄰或毗連，而重疊屬於連接的方法之1，是不容置疑的。由系爭案專利說明書之實施例1B及圖1中清楚可知蕊吸膜（16）、過濾元件（12）及貯器墊（10）3者分別相互黏貼在塑膠底件（20）上無誤，且簡言之，系爭案的測試條主體是包含蕊吸膜（16）、過濾元件（12）及貯器墊（10）3者相互重疊排列，如同筆記型電腦all-in-one的結構概念。而引證案之測試條主體如其專利圖1為10，如專利圖9、專利圖10為510；第一帶區與第二帶區兩者是不可相互獨立、且必須是在510相同的多孔性載體平面。系爭案與引證案之專利測試條主體顯然不同。引證案說明書第23頁（非22頁）第10-16行，完整的敍述為「RegardingtoFigure9（關於圖9）,itcanbeseenthathousing（架構）500isofhollowconstruction（中空結構）.Porousmember（多孔元件）506extends（延伸）
intohousing500andcontacts（接觸）astrip（測試條）ofporouscarrier（載體）material（物件）510.Porousmember（元件）506andstrip（測試條）overlap（重疊）toensure（確保）thatthere
isadequate（足夠的）contact（接觸）betweenthesetwomaterials（物件）andthataliquidsample（液體檢體）applied（接觸）to506canpermeate（充滿）506andprogress（前進）into510」；參加人顯然故意斷章取義，更將「member」（元件）改成「membrane」（膜）引起訴願委員之誤判之嫌。
經由整段完整敍述；雖可見506與510是有重疊，但顯然圖9之510（同圖10之510）是和引證案專利圖1、圖2、圖4之10；專利圖7之206是相同的測試條主體；更可以確定外加的多孔元件506，只是在圖8這種筆型外殼裝置下才有的附屬物（圖3、圖6則沒有類似506的元件），絕對不屬於測試試紙主體，且第一帶區與第二帶區只是分別代表色素標幟及測定指標塗抹位置罷了；是不可能有重疊的。引證案附屬物56與測試條主體510重疊，絕對不能因此穿鑿附會地擴大為其測試條主體內的第一帶區與第2帶區為亦可能為獨立且可分離。若以引證案之結構來做血液檢體時的情形；圖1、圖4、圖6、圖13結構的問題在；為防止血液凝固的抗凝劑要在哪個區域處理？紅血球要在哪裡被捕捉？而引證案圖8、圖11結構的問題則在除了上述問題外，要多少檢體才能塞滿506或605且讓反應足以進行？可見引證案之試條主體除了必須搭配圖8之筆型及圖11的結構才可能完成外，其他結構均不行；但是，其必須先將整個506及605以抗凝血劑處理，且其費用成本過高（抗凝劑價格高），加以整個506及605亦必須採用孔隙小的材質（孔隙越小成本越高）以便過濾、捕捉紅血球；但整個反應時間會因為孔隙被塞住而延長，且血液用量相對大增，否則進入第一帶區及第二帶區之檢體量會不夠。若只將506及605以抗凝劑處理，改將其專利試條主體510、606採用孔隙小的材質時，血液進入第一帶區與第二帶區時，紅血球開始會被捕捉，結果血液走到哪就會塞到哪？反應進行速度變慢且檢體用量過大，造成整個反應結果髒西西、不易判讀。反觀系爭案之all-in-one測試條主體結構，只要在貯器墊做抗凝劑處理、選擇孔隙小的過濾膜來捕捉紅血球；即可完成檢驗，更可搭配各種不同的塑膠包封，其結構新穎性、進步性、產業價值性高是不容置疑的。
⑵系爭案一直強調過濾元件之功能可計量從貯器墊冒出之
液體樣品。中文計量之意義十分明確，必須有定量之功能，然訴願人卻未提出任何實驗數據證明過濾元件有計量之功能，原告認為：其結論不正確，前已詳述。
⑶系爭案另外指出「經由於測定指標段前方併加至少一個
過濾元件，比起先前的移動型測定法可達成提高靈敏度．．．」，但亦未提出任何實驗數據支持。再者，系爭案提到樣品溢流為測定靈敏度下降之來源，由於系爭案之貯器墊與過濾元件間為毗鄰，無法防止溢流，實施時可能造成靈敏度下降。反而是引證案之506（相當於系爭案之貯器墊）與510為重疊，可以防止溢流。原告認為：公告本有關靈敏度提高之整個敍述是從p.12第1-9行及p.12第22-24行至p.13第1-3行；不應只看p.12第
5-6或22-23行（前述28-29行不對）。「無論構造如何，過濾元件及墊將彼此毗連或重疊，以便界定出可供樣品通過之界面。業已發現若蕊吸膜具有高的面積：厚度比，則有利。欲求確保具有適當界面，如此可以與蕊吸膜重疊之關係放置毗連的過濾元件。」「經由於測定指標段前方併加至少1個過濾元件，比起先前的移動型測定法可達成提高靈敏度。過濾段最好經處理來降低任何固有的疏水性，捕捉流體樣品內所存在之任何不期望的組份及允許經標記被測物與測定指標段結合，因而可達成更精確的測定結果。」「經由將貯器墊併入裝置內也可以避免另1種測定靈敏度下降之來源，換言之，樣品溢流，如此，貯器墊內可承接大量樣品，隨後可計量通過裝置隨後各段內之有效界面的樣品。本發明之此種特點允許其特別適合例如供家庭使用，其中本裝置可能置於尿流內而無須計量施於裝置上之樣品量者。」整段指的是有兩個地方可以提高靈敏度；第一個是在測定指標段（即系爭案之蕊吸膜）前方併加至少一個過濾段，更由「欲求確保具有適當界面，如此可以與蕊吸膜重疊之關係放置毗連的過濾元件」可知兩者必是重疊無誤；故第一個增加靈敏度指的是過濾段與蕊吸膜重疊所形成的界面而言，如前述；由於形成水壩現象，故經過節制檢體流量作用讓色素標幟可以有多點時間與檢體反應，再慢慢流入蕊吸膜與其上的測定指標段的單株抗體充分反應。任何了解免疫層析技術者均了解；若整個檢體與色素標幟及測定指標段上的單株抗體反應太快會造成反應不完全，即靈敏度降低的情形。此特徵在先前的測定法如引證案是沒有的；先前的測定法均如同引證案之含色素標幟的第一帶區與含測定指標段的第二帶區是在相同材質之載體上，絕沒有如系爭案含色素標幟之過濾段與含測定指標段之蕊吸膜是相互獨立、重疊且可為不同材質之載體。試想，相同的吸水材料及裁成兩段並將之部分重疊排列，只要以水壩調節流量的簡單物理常識，何者流速快？何者流速受到調節？何者可以增加免疫層析反應靈敏度？應該是不需任何實驗數據來贅述的，這也是世界各國專利局授予系爭案成立的原因。第二個則是「將貯器墊併入裝置內也可以避免另一種測定靈敏度下降之來源」；指的是在系爭案的過濾段前加入重疊的貯器墊，而增加靈敏度的原因是避免檢體因為衝太快，以致與色素標幟來不及反應；原理同前。相較於引證案專利圖1，檢體進入太多、太快時，何處有調節作用？即可知系爭案之新穎性與進步性。有關「重疊」是否包含在「連接」內？應該是不須贅述的。系爭案的專利請求項內是以「連接」來代表過濾段分別與貯器墊及蕊吸膜的相對位置，更於專利公告本第12頁第1至4行已述明「無論構造如何，過濾元件及墊將彼此毗連或重疊，以便界定出可供樣品通過之界面。業已發現若蕊吸膜具有高的面積：厚度比，則有利。欲求確保具有適當界面，如此可以與蕊吸膜重疊之關係放置毗連的過濾元件。」故系爭案的各元件排列是包括重疊的。另有關「防止溢流」，指的是平躺的卡匣式塑膠包封結構，採取滴入檢體的檢驗而言，如引證案的專利圖11及系爭案專利圖4、圖6，在引證案專利圖11的結構下，若一下子滴入過多的檢體，加上其測試條主體上的第一帶區及第二帶區並無如系爭案的重疊排列，檢體極可能因此藉由塑膠包封空隙快速繞過含色素標幟的第一帶區，或大量檢體直接滲入第二帶區，造成檢驗失敗的情形。所以系爭案除了在測試條主體設計了兩個界面（過濾段分別與貯器墊與蕊吸膜）來調節流量外，更在系爭案專利請求第20項中針對該種卡匣式塑膠包封的滴入檢體鑽孔做規範「如申請專利範圍第1.向該之測定裝置，其中包含環繞該裝置之一不透水性包封；該包封包含；界定於包封內之一鑽孔，圍繞鑽孔之上表面為變曲及向下伸展而生成環狀承座，該承座中止於且牢固嚙合於貯器墊之一部分；．．．」。相對於引證案專利圖8的結構，該結構在本業界稱為筆型裝置；參照第10圖；婦女直接將尿液灑在506後，尿液會因水壩效應，徐徐進入510，帶走第一帶區的520後，直接滲入第二帶區，在517及518呈色線反應。在筆型結構上是不會有溢流的情形發生的。本案之爭點在系爭案較先前如引證案專利更具進步性；在於含測定指標段的蕊吸膜（引證案的第二帶區）前加入至少一個獨立、可分離的過濾段，且其上含有色素標幟（引證案的第一帶區有含色素標幟，但第一帶區與第二帶區是在同一載體上之分區罷了）。專利比較應該以引證案專利圖1與系爭案專利圖1之基本測試條主體來相比較；若硬要以引證案專利圖8之應用圖（圖3、圖6、圖8、圖11、圖13均為測試條主體圖1在不同塑膠包封之應用圖）來比較系爭案之基本測試條主體的話，可參照圖10，充其量引證案只有506及510重疊，506當成系爭案的貯器墊，510若要當成系爭案的過濾段，仍少一個過濾段與蕊吸膜的重疊；在系爭案是含色素標幟的過濾段必須與含測定指標的蕊吸膜是相互重疊且獨立的，亦即引證案的第一帶區與第二帶區必須是獨立、可分離的，如此才能在血液檢驗上發揮出進步性的效果。故系爭案相較於引證案是極具新穎性、進步性，並具高度產業價值的新發明。
⑷至訴稱被告機關代表於出庭臺灣板橋地方法院之證言，
與原處分書所持之理由不一等情，經查該證言係於經濟部88年5月28日所為撤銷原處分決定之前，與被告原所為處分之內容並無二致，而該處分既經經濟部撤銷，自不復存在，所謂被告機關違反禁反言乙節，核無足採。原告認為：被告之代表及專家們針對系爭案與引證案已審查達9年之久（82年至90年），其中分別於85年3月8日以（85）台專（捌）01046字第108293號及86年3月19日以（86）台專（捌）01046字第110309號函判定舉發不成立，更在參加人提出訴願，訴願會退回被告重審後仍於87年3月31日分別再以（87）台專（玖）01055字110310號及（87）台專（玖）01019字110309號函再次判定舉發仍不成立；同年並分別於7月16日以（87）台專（玖）02021字123573號及同月同日以（87）台專（判）02021字110312號函針對以相同引證案之不同參加人判定舉發不成立；而同年7月24日被告專利處副處長 王美花 率專利審定專家 李東秀 、戊○○及部分官員至臺灣板橋地方法院出庭作證，並簽下所言屬實，若有不實偽證願受法律制裁之文件。相同的舉發證據、相同的審查委員、連續6次的判定舉發不成立；甚至到法院亦做證說明系爭案之主張無誤，再連遭訴願委員會退回重審6次後，確有180度大轉彎；實在與經驗法則相違背至極，參加人之舉發理由已於前一一舉證其明顯錯誤處，實無理再強辯，司法正義究竟安在？從而，第1次被告所為舉發成立撤銷系爭案之處分，揆諸前揭法條規定，洵無違誤，應予維持。第2次被告所為舉發成立撤銷系爭案之處分，則實屬無理。
㈡被告主張之理由：
⒈系爭案共計有五件舉發案，其中關係人珩陞行股份有限公
司所提之舉發案（編號為舉發二），前由原告提起之行政訴訟業經本院於92年7月17日以90年度訴字第5848號判決原告之訴駁回，原告並未上訴最高行政法院，因此，前述關係人珩陞行股份有限公司所提之舉發案業已審定舉發成立確定在案，被告並於92年11月20日函原告，系爭案專利權業經撤銷確定，故本件舉發案之標的已不存在。
⒉本件舉發案前經訴願決定機關以88年4月1日經（88）訴字
第88631546號訴願決定撤銷原審定，依訴願法第95條規定：「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力」，本件舉發案參照前述88年4月1日訴願決定意旨所為本件舉發案舉發成立之審定，依法應無違誤。
⒊依88年4月1日經（88）訴字第88631546號訴願決定書意旨
，將引證案所述裝置之構成要件及其作用方式與系爭案相比較，「引證案接受體、第一帶區及第二帶區與吸收區（相當系爭案貯器墊、過濾段與蕊吸膜）各元件，可以為不同材質，亦可以採用不同規格；其各元件配置，依序為接受體、第一帶區及第二帶區與吸收區（相當系爭案貯器墊、過濾段與蕊吸膜），有不同孔徑大小之多孔型硝化纖維為第一帶區／第二帶區，置於接受體與吸收區之間；為達成毛細作用，接受體、第一帶區及第二帶區與吸收區（相當系爭案貯器墊、過濾段與蕊吸膜），當然有以任何方式相接、組合之界面」。「再查，如果將引證案第一帶區及○○○區○○○段與蕊吸膜）組裝為各自分離之元件，兩者間存在有一『界面』，而假設該界面能提供一相對於接受體（貯器墊）容積夠小之表面，就能提供『阻礙』原存在於樣品中，或於○○○區○○○段）中所生成之不期望的固體組分之作用。事實上，此界面原本是存在於引證案內容中，而透過適當的加工組合，亦有可能產生阻礙原存在於樣品中不期望的固體組分之作用。自然也有可能發生『計量』功能，何況，引證案已舉例證明，分離元件間界面，充其量僅能發揮『液體流量節制』之功效而已；而在多孔攜帶材料添加各種增稠劑，降低樣品液流動速度部分，參照引證案原文第14頁第15至24行、第29頁第19行至第30頁第19行及第34頁第24行至第36頁第19行可知，添加各種增稠劑如糖類及修飾纖維素等，確實可以降低樣品液流動速度。又就系爭案申請專利內容以觀，原應就所敍「計量」一詞提出如何計量及計量數據之必要。如其未就該裝置元件之材料、規格、排列、實施方法（加工）及學理說明，如何使『過濾元件』或者元件間之界面達成『阻礙較大組分通過』之功能及其付諸實施之實驗數據，則無法證明系爭案申請時已符合能付諸於實施之要求。故綜上所述，系爭案已為引證案所揭示而有違前揭專利法第2條第1、5款及第60條第3、4款之規定。
⒋至於最高行政法院93年度判字第919號判決認為本案關鍵
之點在於前審於審理中未命訴願決定機關提出有關工研院化工所之審查意見書，於調查證據及言詞辯論程序中提示兩造當事人，亦未通知審查機關指派專家到庭就原告所指訴各疑點提出說明等程序不完備之處，撤銷原判決，發回原法院查明事實乙事，惟本案卷內並無該份報告，且該份報告並非被告所撰寫，實應由訴願決定機關說明，協助查明工研院化工所之審查意見書，或將該份工研院化工所之審查意見書副本交由被告，再一併針對最高行政法院判決爭議點提出答辯說明。又被告之另一舉發案之行政訴訟判決，其中原告於審理過程亦質疑該份審查意見書之內容，惟經被告答辯且經本院審理後，本院認為「本件原處分及訴願決定並未直接引用工研院化工所於先前訴願審議時所為之『發明訴願案審查意見書』，作為其論據，原告就其該審查意見書之批評及主張，於本件判決結果尚不生影響」，亦併陳明。
⒌經查，系爭案因未依限繳費，其專利權已自91年9月1日起
當然消滅。另被告於92年11月20日函原告說明系爭案專利權業經撤銷確定，應將專利證書退還被告註銷，並於93年1月8日函原告說明其專利證書應予作廢。
㈢參加人主張之理由：
⒈前揭專利法第56條第3項明定「發明專利範圍，以說明書
所載之申請專利範圍為準，必要時，得審酌說明書及圖式。」然系爭案有關前述組件之敍述，僅於說明書第12頁第一段述及「重疊」，然查實施例IB中之裝置製備例並對照圖式，僅揭示蕊吸膜，過濾段及貯器墊之相互連接關係的特徵為毗連附著。說明書第12頁第一段之敍述為「無論構造如何？過濾元件及墊將彼以毗連或重疊，以便界定出可供樣品通過之界面，業已發現若蕊吸膜具有高的面積：厚度比，則有利。欲求確保具有適當界面，如此可以與蕊吸膜重疊之關係放置毗連的過濾元件」。系爭案申請專利權範圍第1項指出，位於蕊吸膜與貯器墊間且與蕊吸膜及貯器墊連接之至少一過濾段，認過濾段為(a)與貯器墊之表面連接，而該表面就貯器墊之容積而言夠小，以藉此計量從貯器墊通至過濾段之液體樣品…。」。綜上所述，系爭案專利權範圍第1項為確保過濾段與貯器墊之表面連接，而該表面就貯器墊之容積而言夠小，就如說明書第12頁第1段所述為求過濾段與蕊吸膜具有高的面積：厚度比將重疊之關係改為毗連，且實施例IB中之裝置製備例並對照圖式，僅揭示蕊吸膜，過濾段及貯器墊之相互連接關係的特徵為毗連附著，又重疊之關係於引證案中已揭示，故系爭案專利權範圍為各組件之連接關係為毗連。
⒉原告指出引證案第9圖及23頁第34行至24頁第6行之原文翻
譯錯誤部分是否可採，未加以審酌，遽以可由引證案圖1或22頁記載，即可推知兩者顯然有一部分構或重疊，亦嫌速斷。參加人所呈之所有資料，審定書及訴願決定中，皆無原告所提翻譯錯誤部分。引證案證明各組件連接方式為重疊部分，除圖1及22頁之陳述外，在說明書中圖10，說明書第23頁第13到16行，說明書第26頁第4到第5行，說明書29頁到30頁皆有陳述證明。綜上所述，原告所稱翻譯錯誤部分，並不影響先前技術已揭示各組件已包括重疊之事實。
⒊計量無論是計算數量或節制流量，原告皆無法提出實驗數
據證明過濾元件確實有計量之功能。引證案中已揭示各組件間存在之界面，已達到原告所稱節制流量之功能，且在引證案中第14頁第15至24行，第29頁第19行至第30頁第19行及第24頁第24行至第38頁第19行可知，在多孔攜帶材料添加各種增稠劑如醣類及修飾纖維素等，亦可降低樣品液流速等資料。
理由
甲、程序方面：本件參加人代表人原為 李天德 ，93年11月8日改由丙○○擔任，茲據新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
又本件原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而為判決，均合先敍明。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴雖主張系爭案與引證案，於元件之構成連結關係，確有差異存在，且系爭案應具有顯著增進之功效，系爭案相較於引證案是極具新穎性、進步性，並具高度產業價值的新發明，被告所為舉發成立撤銷系爭案之處分，實屬無理，應予撤銷等等。
二、經查，系爭案因另案經珩陞行股份有限公司舉發，雖曾經被告二次為舉發不成立之審定，但均經訴願決定機關撤銷原處分，最後一次被告於88年5月26日以（89）智專三（四）01055字第0898900091號專利舉發審定書為舉發成立之處分。原告雖提起行政爭訟，惟經本院於92年7月17日以90年度訴字第5848號判決原告之訴駁回，原告並未上訴而告確定。業經本院調閱本院90年度訴字第5848號案卷查核屬實。另系爭案專利權因撤銷確定，其專利證書並經被告予以作廢，亦已公告在案，有被告93年1月8日(93)智專一(一)13008字第09320031580號函及31卷第4期專利公報附於本院卷可憑。
因此，系爭案專利權既已另案經撤銷確定，專利權之效力視為自始即不存在，則本件原告提起撤銷訴訟，所主張專利權因被告違法之撤銷系爭案專利權之審定而受有損害之情形已不存在，亦即原告起訴請求主張應受保護之權利自始已不存在，原告之訴即屬欠缺權利保護要件，自應予駁回。至於兩造其餘實體之主張，因已不影響本件判斷之結果，毋庸予以一一論述，應併敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國94年7月28日
第一庭審判長法官姜素娥
法官吳東都法官陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年7月28日
書記官王英傑