裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上易字第779號刑事判決
裁判日期：民國99年01月07日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上易字第779號上訴人臺灣 雲林 地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院九十八年度易字第五０三號中華民國九十八年九月廿八日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十八年度偵字第四二五五號、第四二七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○被訴竊取被害人丙○○所有捷安特摺疊式腳踏車部分，業經原審判處拘役伍拾日確定為中度智障男子，為因精神障礙之原因，致其辨識行為違法之能力，顯著減低之人，平日以打掃工作為生。詎其竟意圖為自己不法之所有，於九十八年七月廿四日深夜時許，在甲○○位於雲林縣斗六市○○里○○路○○○巷○○號住處前，持自備之鑰匙，啟動被害人甲○○所有車牌號碼000-000號普通重型機車，以此方式使用上開機車，將該機車內之汽油置於個人實力支配下，而竊取機車內之汽油。嗣經鄰人 林正平 發現乙○○騎乘上開機車返回竊案現場，經告知被害人甲○○後，始報警處理，而查獲上情。因認乙○○此部分所為涉犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項前段分別定有明文。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院卅年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七六年台上字第四九八六號分別著有判例可資參照）。再按告訴人之指訴，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符，始足採為認定犯罪事實之憑證。苟積極證據不足證明犯罪事實，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以資為積極證據應予採信之理由，而應為被告有利之認定（最高法院七十年台上字第三八一號、卅年上字第四八二號、第八一六號判例參照）。又按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年度台上字第一二八號判例意旨可資參照）。
三、本件公訴人認被告乙○○涉有前揭竊盜犯行，無非以被告對此事實坦承不諱、告訴人甲○○之指訴、證人林正平之警詢、偵訊證述及卷附照片二張等為其論據。訊據被告乙○○固不否認於上開時地擅自騎用被害人甲○○所有之前揭機車等情。但堅決否認有何竊取該機車或機車內汽油之為己所有之不法犯行，辯稱：我的腳踏車破胎，我想說那是鄰居的，我想要去買煙，才騎走。去買香煙，買完後就騎回放原處。鑰匙是我以前機車的，我機車車型與鄰居的一樣，我試看看就可以發動，當時已經清晨四點多天尚未亮，因為睡不著，剛好我車破胎，才騎走。我知道那機車是別人的。我因自己的腳踏車破胎，要買煙才想要借騎一下。當時半夜，他們在睡了無法向他們借，所以騎甲○○的機車去買煙，當時沒有向他借等語。
四、經查：㈠按刑法上之竊盜罪，須意圖為自己或第三人不法之所有，而
竊取他人所有物，為其成立要件，若行為人祇因暫時之使用而取得之，用後即行歸還，既欠缺意思要件，自難以竊盜罪責相繩（最高法院七十一年度台上字第七０三一號判決、二十三年上字第一八九二號判例）。
㈡訊據被告乙○○於偵查及審理時固均坦承於上揭時地未經告
訴人甲○○同意而使用其所有上開機車之行為不諱，惟其本意僅係承認伊有於上開時地騎用上開機車之事實，並未承認有竊取上開機車或車內汽油之犯行，故其於偵查中及本院審理時分別辯稱：因伊腳踏車輪胎破了，沒辦法騎，為買香菸才偷騎該機車，打算買完香菸後，就還給機車所有人，伊未看機車之汽油剩多少（第四二五五號偵查卷第八頁）；我腳踏車破胎，要買煙才想要借騎一下。當時半夜，他們在睡了無法向他們借，所以騎甲○○的機車去買煙，當時沒有向他借。…買香煙，買完後騎回放原處等語明確（本院卷第六七頁、第六八頁）。而證人即本件目擊者林正平於偵查時亦到庭證稱：（當天你是幾點看到乙○○把機車騎回來？）當天早上五點多，他自己一個人騎，後來他把機車停好後，才往後面去騎他的腳踏車回家等語屬實（同上偵查卷第七頁）。核與被告所辯伊僅係因腳踏車破胎一時借用機車前往買香煙，買完後即騎回放在原處，而為證人林正平目擊乙節相符，故足證被告未經借用而騎用上開機車之目的，僅是為一時騎用代步前往購買香煙而已，顯無將上開機車或車內之汽油據為己有之不法意圖，否則，豈有未檢視機車內汽油存量即騎用，騎用完畢又自己騎回置放原處之理！㈢檢察官上訴理由以被告騎乘該車之目的，既係耗用車內汽油
以利己用，即屬將系爭汽油置於自己實力支配下消耗之，其情形與自機車內將汽油竊出無異，故就消耗汽油部分，仍應成立竊盜罪云云，然以被告係中度智障之人（被告之供述能力並未有不足或障礙，故無選任輔佐人或辯護人之問題），其騎用上開機車之目的既僅係前往購買香煙，購買完後即騎回原處停放，業如上述，實難謂其騎用他人機車所當然消耗之車內汽油有以不法所有之意圖而據為己有之主觀意思，故本件被告所為顯為學理上所謂之「使用竊盜」，因被告無不法所有之意圖，揆諸首揭判決意旨，顯與竊盜罪須有不法所有意圖之構成要件不符，而不構成犯罪。檢察官雖以被告係竊取上開機車內之汽油，而認被告之行為仍涉犯竊盜罪，惟一則如此認定顯然違反一般經驗法則（被告偷騎機車之行為，一般會評價為偷竊機車，除非行為者係抽取機車內之汽油另行出賣或使用，否則不能認定偷機車之人，另有偷汽油之意），二則被告係患有中度智障之人，其偷機車係為0時騎用而已，業據其供明在卷，尚難如具有一般智識之人，或能思及其偷機車之犯行，同時有偷機車內汽油之意義，此從被告回答檢察官，其未看機車之汽油剩多少之語，即可證明。
故檢察官據此而提起上訴自無足採。
㈣綜上，被告僅係一時騎用，其目的係騎用前往購買香煙而非
盜取機車內之汽油，自無竊取上開機車內汽油之不法意圖，其行為尚不足以構成刑法上之竊盜罪。
五、綜稽上述，本件公訴意旨所舉被告乙○○涉犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪之前開事證，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在，致無從為被告涉有上開犯行之確信。且依上開調查所得之證據，亦乏證明被告有竊取機車內之汽油為所有之主觀意圖。此外，復查無其他積極證據可資認定被告涉有上開犯行，自應諭知被告無罪。原審就此部分為被告無罪之判決，認事用法，自無違誤。檢察官上訴意旨仍以上揭理由，認原判決認定事實及適用法律違誤，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國99年1月7日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官林英志法官沈揚仁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖文靜中華民國99年1月7日