裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第239號刑事判決
裁判日期：民國101年08月27日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第239號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳高明選任辯護人李家鳳律師被告 王一邦 上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第589號中華民國100年12月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第9404號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳高明係明文彥科技有限公司（下稱明文彥公司）之負責人，於民國95年9月、10月間某日，自時任臺南縣藥師公會顧問之友人王一邦處，收受以黃金菇、鹿茸、白樺茸、枸杞子、當歸、刺五加、人參、冬蟲夏草八種食材等比例混合研磨所成之粉末，以供研究。詎陳高明明知製造藥品，應將藥品之成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，竟基於製造偽藥之犯意，於收受上開粉末後某日，在不詳地點，將「Hydroxyacetildenafil」（分子量482）及「Sildenafilanalogue」（分子量354）成分，添加入上開王一邦所提供之粉末中，進而於96年1月間某日，委託不知情之恆安製藥工業股份有限公司（下稱恆安製藥公司）負責人 張明義 ，將上開摻有「Hydroxyacetildenafil」（分子量482）及「Sildenafilanalogue」（分子量354）成分之粉末壓製成藥錠共約800顆，而未經許可，製造偽藥。 陳高明復 親自將該偽藥取名為望春風強身錠，並設計該偽藥之外包裝，於外包裝正面使用「男人的聖品、女人的神話」、「風力強大，連 玉山 也擋不住」、「發揮威又猛效果」等廣告文字；另於包裝背面，則記載：「食用方法：每次半錠至1錠」、「發揮時間：40分」、「持續時間：6～8小時」等文字。陳高明嗣後利用外出演講之機會，將前開製造完成之望春風強身錠偽藥發送予不詳之參與演講人士。嗣於97年8月19日，高雄市政府衛生局前往高雄市○○區○○○路○○號人生中醫診所稽查時，於該診所內扣得由不詳姓名、年籍之業務員提供予該診所免費試用之望春風強身錠偽藥三盒，經送請鑑驗後，發現其中含有「Sildenafilanalogue」（分子量354）及「Hydroxyacetildenafil」（分子量482）成分，始查悉上情。
二、案經高雄市政府衛生局轉請臺南市政府衛生局函請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；為同法第一百五十九條之一第二項所規定。
二、查證人張明義於偵查中具結證述之詞係屬於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且經法定具結程序以擔保其證言之可信性，其可信度極高，被告並未提出有何顯不可信之情形，是證人張明義於偵查中之證言，自得為證據。另本案被告、辯護人及檢察官對於證人楊永榮、張明義於警詢中之陳述，及本案所援引具傳聞性質之書面證據，關於證據能力，業據檢察官、被告及辯護人於本案準備程序中陳明同意作為本案之證據使用（見本院卷第49頁至50頁反面），且經本院於審理時提示予檢察官、被告及辯護人表示意見，本院審酌各該審判外書面作成時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，其取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過低之情事，認具適當性，均得作為證據。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告 陳高明固 坦承於95年9月、10月間某日，自同案被告王一邦處收受以黃金菇、鹿茸、白樺茸、枸杞子、當歸、刺五加、人參、冬蟲夏草八種食材等比例混合研磨所成之粉末，並委託恆安製藥公司負責人張明義將該等粉末壓製成藥錠共約800顆，命名為望春風強身錠，並設計該藥錠之外包裝，於外包裝正面使用「男人的聖品、女人的神話」、「風力強大，連玉山也擋不住」、「發揮威又猛效果」等廣告文字；另於包裝背面，則記載：「食用方法：每次半錠至1錠」、「發揮時間：40分」、「持續時間：6～8小時」等文字；嗣後復利用外出演講之機會，將望春風強身錠發送予不詳之參與演講人士等事實，然矢口否認有何被訴製造偽藥犯行，辯稱：伊並未於王一邦所提供之粉末內，添加任何藥物，且伊取得王一邦所提供之粉末後，亦曾對之進行研究分析，並未發現公訴意旨所指「Hydroxyacetildenafil」及「Sildenafilanalogue」成分，伊自行將望春風強身錠送驗，亦未驗出上述成分；又行政院衛生署藥物食品檢驗局於檢驗扣案之望春風強身錠時，使用含醋酸之溶劑，可能使檢驗結果受到影響。又伊自行委託政府認可之聯群生技有限公司（下稱聯群公司）使用最先進技術對望春風強身錠進行檢驗，確認並未含有「Sildenafilanalogue」（分子量354）成分；依行政院衛生署食品藥物管理局（即改制前之食品藥物檢驗局；以下就改制前該單位簡稱藥檢局，就改制後該單位簡稱藥管局）2008年所出版之藥物食品分析期刊第16卷、第四期之論文：「IsolationandIdentificationofaNovelSildenafilAnalogueAdulteratedinDietarySupplements」所載，對於「Sildenafilanalogue」（分子量354）成分之檢驗方法，必須採用噴灑正（ES+）、負（ES-）離子之方法，然藥檢局之檢驗，僅採用噴灑正離子之方式，並未採用噴灑負離子之方式；以液相層析串聯式質譜法（即LC/MS/MS）針對「Sildenafilanalogue」（分子量354）成分予以檢驗時，圖譜上並不會直接顯示有分子量354之訊號，而需以ES+電噴灑正離子游離之方式先看見分子量355之訊號，再針對該顯示分子量355訊號之物質檢驗，除分子量355之訊號外，可發現分子量327、285、298、313等子離子（daughter）。惟檢視本案藥檢局回函中檢附之液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）圖譜分析表，除分子量355外，雖可發現分子量327、285、298等子離子，但並無分子量313之子離子，是依前揭文獻，扣案望春風強身錠中所含成分並不符合科學文獻目前對「Sildenafilanalogue」（分子量354）之定義；又伊研究望春風強身錠產品當時，為求慎重，已將該產品送交台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）、聯群生技公司、臺北市政府衛生局、台美生技公司等機構進行檢驗，檢驗結果均未含有西藥成份及類緣物，伊實無製造偽藥之故意或過失存在，否則自無多次送檢之必要；況，藥檢局乃至於藥管局向來不受理民間委託送驗，而依該局99年9月15日函文第六點內容所示，目前僅有臺灣檢驗公司超微量工業安全實驗室經認證得進行中藥材及健康食品摻壯陽西藥成分定性實驗，但認證項目範圍亦未包含本案之「Hydroxyacetildenafil」（分子量482）及「Sildenafilanalogue」（分子量354）成分，伊業已盡一切可能以確認本案之望春風強身錠並未加摻違禁藥物；再自常理而言，此類偽藥案件一般均為販售圖利，然伊所製造之望春風強身錠，數量非鉅，就效果而言，若欲強調性功能，以威而剛為例，主要成分之劑量亦需達25毫克，惟即便扣案望春風強身錠內確有含「Hydroxyacetildenafil」（分子量482）及「Sildenafi
lanalogue」（分子量354）成分，亦無證據認扣案望春風強身錠內所含上開成分已達有效劑量；至檢驗結果認扣案之望春風強身錠含有「Hydroxyacetildenafil」（分子量482）成分，即便屬實，然該成分遲至97年10月28日）始遭藥管局公告為違禁藥物成分（此有該局當日網站上之公告資料可憑），然伊早於96年1月間即開始研究製作案內之望春風強身錠產品，即行政院衛生署不知有此項類緣物存在，亦無標準品，無製造偽藥之可能？此部分應不受藥事法溯及既往效力之拘束；又天然植物中亦可見分子量354、及分子量482成分，例如Robusta內咖啡豆內綠源酸成分中即含有分子量354，於豆科植物內含有分子量482成分，故系爭食品縱經檢驗有分子量354、及分子量482成分，亦非必然為人為添加所致云云。
二、經查：⒈扣案之望春風強身錠乃高雄市政府衛生局配合行政院衛生署
中醫藥委員會執行聯合稽查專案，於97年8月19日在址設高雄市○○區○○○路○○○號之人生中醫診所查扣，而該等藥錠係由不詳之業務員提供予人生中醫診所試用等情，業據證人即人生中醫診所駐診中醫師楊永榮於警詢中證述明確（見警卷第46至50頁），並有高雄市政府衛生局藥物化粧品檢查現場紀錄表一份、包裝盒照片影本二幀在卷（見97年度他字第3137號卷〈以下簡稱他卷〉第5至6頁）可憑；而該等扣案之望春風強身錠，乃被告陳高明於95年9月、10月間某日，自同案被告王一邦處，收受以黃金菇、鹿茸、白樺茸、枸杞
子、當歸、刺五加、人參、冬蟲夏草八種食材等比例混合研磨所成之粉末後，委託恆安製藥公司負責人張明義將該等粉末壓製成藥錠共約800顆，被告陳高明復將該產品取名為望春風強身錠，並親自設計外包裝，於外包裝正面使用「男人的聖品、女人的神話」、「風力強大，連玉山也擋不住」、「發揮威又猛效果」等廣告文字；另於包裝背面，則記載：「食用方法：每次半錠至1錠」、「發揮時間：40分」、「持續時間：6～8小時」等文字，嗣後並利用外出演講之機會，將前開壓製完成並由其親自命名之望春風強身錠發送予不詳之參與演講人士，亦據被告陳高明自承在卷，所供情節核與同案被告王一邦於原審審理中所陳情節（見原審卷㈡第8頁反面、第9頁反面至10頁正面）暨證人張明義於警詢、偵查中所證情節（見警卷第36至40頁；他卷第114至115頁；偵卷第16至17、28頁），互核一致，此外復有被告陳高明與證人張明義所簽立之食品代工合約書一份在卷（見他卷第59頁）及望春風強身錠包裝盒一只扣案可資佐證，此部分之事實應堪認定。
⒉又扣案之望春風強身錠經高雄市政府衛生局送請藥檢局檢驗
結果，檢出「Hydroxyacetildenafil」及「Sildenafilanalogue」（分子量354）成分，此有該局97年9月17日藥檢南字第0970015910號檢驗報告書一份在卷可憑（見他卷第4頁，下稱第一份檢驗報告）；而本案偵查中，經檢察官將扣案之望春風強身錠再度送請該局進行檢驗結果，仍檢出上開二種成分，此亦有同局98年5月25日藥檢南字第0981600105號檢驗報告書一份在卷可資佐證（見他卷第109頁，下稱第二份檢驗報告）。
⒊再者，原審針對藥檢局就扣案望春風強身錠所為上開二份檢
驗報告所載內容函詢藥管局有關該檢驗方法，據該局覆稱：上開二份檢驗報告書所示檢驗結果，均係該局前身即藥物食品檢驗局以自備之儀器進行檢驗所得；上開二份檢驗報告書所載檢驗方法「NLFD7-P5-4009」，其內儀器及裝置包括薄層層析板、紫外光分光光度計、氣相層析質譜儀及液相層析串聯式質譜儀；檢驗方法包括薄層層析法、分光吸光度法、氣相層析質譜法及液相層析串聯式質譜法等技術；而望春風強身錠中檢出「Hydroxyacetildenafil」成分（分子量482），係以薄層層析法、分光吸光度法及液相層析串聯式質譜法檢驗所得，另該產品檢出「Sildenafilanalogue」成分（分子量354），則係以氣相層析質譜法及液相層析串聯式質譜法檢驗所得等語，且於函文中表明：「本局採用液相層析串聯式質譜儀（LC/MS/MS）係以子離子分析，其靈敏度高於液相層析質譜儀（LC/MS）」，有該局99年9月15日FDA南字第0990049036號函在卷可按（見原審卷㈠第54頁正、反面）。
⒋經原審訊問鑑定人即負責上開二次檢驗之藥管局人員 許正忠
，除就前揭藥管局99年9月15日函文內容加以說明外，並證稱：前揭藥檢局第一、二份檢驗報告均係其本人實際以藥檢局內自備儀器檢驗後出具，又其對扣案望春風強身錠所為檢驗過程，乃該局收件後，由主管分案予承辦人員，其收案後，先檢視檢體外觀，之後秤重，取出五顆求平均重量，再研磨倒入50毫升之燒杯內，接著加入95％之乙醇，進行震盪溶解，15分鐘後將之離心，之後以TLC、GC/MS（氣相層析質譜儀）、LC/MS/MS（液相層析串聯式質譜儀）進行檢測；而就其所為第一份檢驗報告而言，其以GC/MS對扣案之望春風強身錠進行檢測後，經電腦判讀結果，扣案望春風強身錠之質譜圖與資料庫中「Sildenafilanalogue」（分子量354）成分之質譜圖相似度高達853（最高為1000），之後再以LC/MS/MS進行檢驗，扣案望春風強身錠與資料庫中「Sildenafilanalogue」（分子量354）成分圖譜之相似度高達987；與資料庫中「Hydroxyacetildenafil」（分子量482）成分圖譜之相似度則高達894，已足以確認扣案望春風強身錠中，確實含有上開成分；另就第二次檢驗報告而言，其當時曾以該局內留存之標準品進行測試，而第二次檢驗結果，扣案望春風強身錠之GC/MS質譜圖與該局所留存之「Sildenafilanalogue」（分子量354）標準品質譜圖之相似度高達882，之後再以LC/MS/MS進行檢驗，扣案望春風強身錠與該局現存「Sildenafilanalogue」（分子量354）標準品之質譜圖相似度高達985，與「Hydroxyacetildenafil」（分子量482）標準品之相似度亦高達891，輔以薄層層析法進行比對，可確認扣案望春風強身錠確實含有上開二種成分等語（見原審卷㈠第123頁正、反面、126頁正面至128頁反面）。再參諸原審依聲請向藥管局調閱之前揭第一、二次檢驗質譜分析圖，確有如鑑定人許正忠所指之數值顯現，有該局100年3月28日FDA南字第1000017361號函及該函檢附之相關質譜分析圖在卷可憑（見原審卷㈠第93至109頁），堪認藥檢局所為前揭第一、二次檢驗報告均正確無誤，扣案之望春風強身錠內，確實摻有「Sildenafilanalogue」（分子量354）及「Hydroxyacetildenafil」（分子量482）成分，洵足認定。
⒌雖被告陳高明以前揭情詞置辯，且被告陳高明自行將明文彥
公司生產之望春風強身錠送請聯群公司檢驗結果，該公司認：「明文彥公司委託本公司之檢測件（LFB-S0910-S030）望春風強身錠，經由LC-MS的實驗結果證實由HPLC分離出檢品分別在40.16,48.39及49.02分鐘時有三支主要吸收峰。…在
48.39分鐘出現吸收峰（分子量M+H+=401.02），經由電噴灑游離方式正離子游離（ES+）後得到的分子量斷片中雖然有M+H+=355.04之訊號，但在以負離子游離（ES-）後得到的分子量斷片中並未發現M+H-=353之訊號，故說明了M+H+=355.04的MS吸收峰並非衛生署藥物食品檢驗局所規範之壯陽藥Sildenafil類緣物（分子量354），乃是樣品在經MS以電噴灑正離子游離方式（ES+）霧化時所裂解之分子量斷片，依經驗判斷非一個獨立樣品（壯陽藥Sildenafil類緣物）加入所致」，固有被告陳高明所提該公司報告書一份（外放）可按。然：
⑴依前揭聯群公司報告書中報價單所示，被告陳高明係於98年
10月21日將明文彥公司生產之望春風強身錠送交聯群公司檢驗，則被告陳高明送驗之產品既非本案高雄市政府衛生局於97年8月19日在人生中醫診所查扣之望春風強身錠，上開聯群公司檢驗報告已難認與本案有何關連性。況且聯群公司並未取得「Sildenafilanalogue」（分子量354）之標準品以供比對，亦據該公司負責人 林先文 到庭證述在卷（見原審卷㈠第135頁反面）；再參以該公司僅使用LC/MS進行檢驗，此種儀器之靈敏度較藥檢局所使用之LC/MS/MS為低，已據藥管局函覆如前，而證人即被告所舉藥管局2008年所出版之藥物食品分析期刊第16卷、第四期之論文：「IsolationandIdentificationofaNovelSildenafilAnalogueAdultera
tedinDietarySupplements」之主要撰寫人 林美智 亦到庭證稱：LC/MS/MS較LC/MS更能確認受檢物品是否確實含有特定成分等語（見原審卷㈡第63頁反面）。則藥檢局於本案所為二次檢驗，所使用之儀器靈敏度既高於聯群公司所使用之儀器，而聯群公司復未能取得「Sildenafilanalogue」（分子量354）之標準品以供比對，是即便該公司並未於被告陳高明所提供之望春風強身錠內檢出「Sildenafilanalogue」（分子量354）成分，亦不足為有利於被告陳高明之認定。
⑵再就被告所指上開第一、二份檢驗報告，藥檢局於檢驗時，並未以負離子噴灑進行檢驗之答辯而言：
①查鑑定人許正忠於原審審理時證稱：其等檢驗人員於接受此
類食品加摻壯陽藥物檢驗之訓練課程時，課堂上教授之檢驗方式即為以正離子（ES+）噴灑進行檢驗；再者，以負離子（ES-）噴灑之方式進行檢驗，就「Sildenafilanalogue」（分子量354）而言，經其以該局內現存之標準品進行測試，感度至少差1000倍；其係依標準程序進行檢驗，並無以負離子噴灑方式進行檢驗之必要等語（見原審卷㈠第131頁正、反面、132頁反面至133頁正面）。
②再證人林美智於原審審理中就上述問題亦證稱：單以噴灑正
、負離子之方式鑑定產品內是否有威而剛類緣物即分子量354之成分存在，有其盲點，因分子量354僅為第一段離子，許多化合物均含有分子量354之成分，故無法僅以第一段離子判定受檢品是否含有威而剛類緣物分子量354成分存在，故其所出具之前揭論文，即進行第二段之「子代離子掃瞄」，將大分子切碎後，檢視其碎片是否相同；又因混和物組成複雜，是以負離子噴灑時，未必每次均能得到結果；而其為撰寫前述論文而進行檢驗時，雖有進行負離子（MH-）噴灑之檢驗，然負離子之感度確實較弱，惟因其係使用純化後高濃度之檢品進行檢驗，故未有無法檢出之情形等語（見原審卷㈡第55頁正面、58頁正面）。
③依鑑定人許正忠、證人林美智等上開證詞內容可知，以負離
子進行噴灑之檢測方式，確有感度較弱之情形存在。而本案藥檢局所為第一、二次檢驗過程，既已使用LC/MS/MS儀器進行檢驗，亦即業已進行證人林美智所陳第二段之「子代離子掃瞄」，且檢驗結果，與該局資料庫所留存之「Sildenafilanalogue」（分子量354）及「Hydroxyacetildenafil」（分子量482）成分之質譜圖，以及該局內上開二種成分之標準品檢驗之質譜圖，均高度相似，足以判別為相同之成分，已如前述，則藥檢局所為前揭第一、二次檢驗，未以負離子噴灑之方式進行，亦不足以影響檢驗結果之正確性。
⑶又被告陳高明以本案藥管局回函中檢附之液相層析串聯式質
譜法（LC/MS/MS）圖譜分析表，其中並未顯示「數字」為313之子離子，此與前揭證人林美智撰寫之論文結論相異，足證藥檢局所為第一、二份檢驗報告有誤云云。然：
①證人林美智於原審審理中證稱：並非所有分子量354之威而
剛類緣物，經子代離子掃瞄後，均會出現313、327、285、298之分子量，被告所提由其主筆撰寫之論文上載稱檢驗結果出現313、327、285、298之分子量，僅針對其為撰寫上開論文而進行檢測之該項特定化合物；若有另一主架構相同，分子量為354之成分，僅甲基位置不同，即有可能出現不同之斷裂碎片；又因檢驗時使用之儀器未必相同，而同一公司生產之儀器，代數設定或移動項均可能不同，此亦可能造成某些訊號無法顯示；質譜圖上未顯示分子量313之訊號，然此或許係因分子量313含量過低，若放大檢視，即有可能發現該分子量之存在等語詳實（見原審卷㈡第58頁反面、61頁反面）。依證人林美智上開證述內容可知，被告陳高明所爰引由證人林美智主筆撰寫之前揭論文，雖記載以正離子噴灑後所得分子量355之成分，經子代離子掃瞄，於質譜圖上顯示出分子量313、327、285、298之訊號，然此僅係針對證人林美智當時進行檢驗之特定化合物，於當時所使用之特定儀器上顯示之訊號，於檢驗單位以不同儀器進行檢驗時，所顯示之分子量未必全然相同。
②再者，藥檢局於進行前揭第一次檢驗時，係以資料庫中「Si
ldenafilanalogue」（分子量354）及「Hydroxyacetildenafil」（分子量482）之質譜圖進行比對；而第二次檢驗時，除比對該局資料庫中現存之上開質譜圖外，鑑定人許正忠亦使用該局現存之「Sildenafilanalogue」（分子量354）及「Hydroxyacetildenafil」（分子量482）標準品經檢驗所產生之質譜圖進行比對，已如前述，而無論係藥檢局資料庫中所留存之「Sildenafilanalogue」（分子量354）質譜圖或證人許正忠所檢驗之「Sildenafilanalogue」（分子量354）標準品質譜圖，其上均未顯示分子量313之「數字」訊號，此有各該質譜圖在卷可按（見原審卷㈠第99、104、106頁）。倘被告所持論點可採，不啻認定藥檢局所使用之標準品乃至於該局資料庫內針對「Sildenafilanalogue」（分子量354）所留存之質譜圖均有錯誤，然藥檢局乃至藥管局所使用之標準品，均經販售標準品之公司出具證書認證，並由藥檢局、藥管局內檢驗人員以核磁共振方式確認成分無誤，此業據證人林美智於原審審理中證述明確（見原審卷㈡第59頁正面）。則藥檢局內所留存之標準品既無錯誤，而扣案望春風強身錠經檢驗結果，亦與該局內留存之「Sildenaf
ilanalogue」（分子量354）及「Hydroxyacetildenafil」（分子量482）標準品檢驗之質譜圖相符，顯見藥檢局所為第
一、二次檢驗結果，質譜圖上未出現分子量313之「數字」，然此或因檢驗儀器與證人林美智為撰寫前揭論文而進行檢驗當時所使用之儀器有所差異或分子量313含量過低所致，仍不能據為有利於被告陳高明之認定。
⑷雖被告陳高明質疑本案鑑定人許正忠所為之檢驗，使用含「
醋酸」之溶劑，導致檢驗結果出現錯誤云云。然證人林美智於原審證稱：依原審卷㈠第109頁TLC圖譜所示，鑑定人許正忠係使用正丁醇、水、醋酸作為展開溶媒，並非以醋酸作為萃取溶劑使用；而外國文獻確有提及上述檢驗方式，且鑑定人許正忠於TLC圖譜展開時，使用10％之醋酸，亦符合常規檢驗程序等語（見原審卷㈡第62頁反面至63頁正面、64頁反面），再經本院檢附藥檢局97.9.17藥檢南字第0970015910號、98.5.25藥檢南字第0981600105號檢驗報告書、藥管局9
9.9.15FDA南字第0990049036號函、原審判決書及被告101.4.17調查證據聲請狀分別向國立臺灣大學及國立中興大學函詢查扣之錠劑經檢驗含有「Hydroxyacetildenafil」（分子量482），「Sildenafilanalogue」（分子量354），其檢驗過程以正丁醇、水、醋(7:2:1)為展開溶媒，其中加入醋酸是否可能與檢體本身發生化學反應，而影響上開檢驗結果之正確性？如加入活性溶劑甲酸，過量的醋酸及乾式矽膠板是否可能與檢體本身發生化學反應，而影響檢驗結果之正確性？經國立中興大學函覆稱：檢驗方法係依照公告方法使用液相層析串聯技術（LC/MS/MS），比液相層析質譜技術（LC/MS），其選擇性與靈敏度佳；檢驗過程中加入甲酸、醋酸等溶劑將不至影響檢驗結果，有該校101年5月22日興理字第1011800097號函在卷可稽（見本院卷89頁），則被告陳高明以此質疑鑑定人許正忠所為檢驗結果有誤，無可憑採。而國立臺灣大學係以經本校化學系評估後，因相關專家課務及學術研究繁重，考量案件處理之緊迫性及嚴謹性，實不適宜代為檢測，有國立臺灣大學101年5月4日校理字第1010028489號函在卷可憑（見本院卷86頁），無從為有利被告陳高明之認定。
⑸被告陳高明雖提出多份檢驗報告，以證明其於製造望春風強
身錠前，曾將該產品多次送驗，並無製造偽藥之故意或過失，且扣案望春風強身錠縱含有「Sildenafilanalogue」（分子量354）及「Hydroxyacetildenafil」（分子量482）成分，有效劑量亦未達增強性功能之標準云云。然本案並無任何證據證明被告陳高明先前送檢之各該藥品之成分與本案遭高雄市政府衛生局於人生中醫診所查獲之望春風強身錠確屬相同，已難據被告陳高明所提上開檢驗報告資為有利於被告陳高明之認定。又觀諸扣案望春風強身錠之包裝盒正面，業已載明：「純植物萃取調配而成…保證不含西藥成分（SGS檢驗報告）…」，則被告陳高明既標榜望春風強身錠係純植物萃取，且業經檢驗合格，衡情自無於自行送驗當時，將加摻上開二種不法成分之產品送驗，以致檢驗結果證明該產品確有添加西藥成分之理。再就扣案之望春風強身錠所含「Sildenafilanalogue」（分子量354）及「Hydroxyacetildenafil」（分子量482）成分劑量多寡之問題而言。檢察官於偵查中曾就上開二種成分函詢行政院衛生署，該署覆稱：「本案中成分物質『SlidenafilAnalogue，MW354』及『Hydroxyacetildenafil，MW482』之主結構確實與Slidenafil之主結構相同，且整體結構極為類似，即所謂Slidenafil之類緣物。該『SlidenafilAnalogue，MW354』及『Hydroxyacetildenafil，MW482』等成分可顯著影響人體之生理功能，符合藥事法第6條第3款，『足以影響人類身體結構及生理機能之藥品』規定，應屬藥品管理，經查含該等藥品『Slidenaf
ilAnalogue，MW354』或『Hydroxyacetildenafil，MW482』成分之產品，本署皆未曾核准…」；又「藥品『類緣物』之分子主結構與藥品極類似，為藥品在合成過程中所產生『非天然』存在之副產物，鑑於該副產物藥理作用皆可顯著影響人體生理功能，已符合藥事法第6絛第3款『足以影響人類身體結構及生理機能之藥品』規定，應以藥品列管，且該類藥品類緣物大部分以壯陽或減肥食品形態販售，可能導致患有高血壓及心血管疾病之消費者，在不知情之情況下使用，而發生與心血管疾病藥物產生交互作用致死之危險」，有該署98年7月6日署衛藥字第0980016607號函在卷可按（見偵卷第10至11頁）。則依上開函文內容所示，含有「Slidenafilanalogue」（分子量354）或「Hydroxyacetildenafil」（分子量482）成分之產品既未經衛生署核准製造，則任何添加上開成分之物品，無論行為人自行將之界定為食品或藥品，均屬違法添加。而此等類緣物既係違法添加，衡情行為人於添加此類違法成分當時，自無可能支出高昂之檢驗費用以檢驗此類違法添加成分之有效劑量，否則行為人逕行使用合法成分向衛生署申請製造合法藥品即可，何需違法添加西藥成分而為製造偽藥犯行？是此類違法製造之偽藥，行為人本人亦無法確知違法添加成分之有效劑量為何。被告陳高明所為辯解，並無可取。
⑹至被告陳高明以「Hydroxyacetildenafil」（分子量482）
成分遲至97年10月28日始遭藥檢局公告為違禁藥物成分，即便被告陳高明確有添加該成分，然添加當時，此種成分尚未經藥檢局公告禁止添加，此部分應不受藥事法溯及既往效力拘束云云。然按製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；而藥事法所稱偽藥，亦包含未經許可擅自製造之藥品，藥事法第39條第1項、第20條第1款規定甚明。又系爭產品既符合藥品之定義，縱未經主管機關公告列管，亦無礙其為藥品，前揭類緣物自始該當藥品之定義，並非須經主管機關於網頁上公告列管，始具有藥品之屬性（最高法院101年度台上字第3326號刑事判決意旨參照）。查扣案望春風強身錠所添加之「Sildenafilanalogue」（分子量354）及「Hydroxyacetildenafil」（分子量482）成分，均屬壯陽藥物威而剛之類緣物，且合於藥事法第6條第3款所稱藥品之定義，已如前述，則被告陳高明既於扣案望春風強身錠內添加上開藥品成分，自應依藥事法前揭規定申請許可，始得為之。茲被告陳高明既未申請製造藥品之許可，即逕行將上開成分添加至扣案望春風強身錠內，所為即屬製造偽藥之行為，與其所添加之成分何時遭衛生署公告禁止添加無關，被告陳高明此項抗辯，亦非有據。
⒍末查，扣案之望春風強身錠僅係以黃金菇、鹿茸、白樺茸、
枸杞子、當歸、刺五加、人參、冬蟲夏草八種食材等比例混合研磨所成之粉末壓製而成，此業據被告陳高明、同案被告王一邦於原審審理中供承在卷（見原審卷㈡第11頁反面至12頁正面），而質諸同案被告王一邦此八種食材混和後食用有何效果，王一邦供稱：「保健方面，做調整，是為了補氣，元氣會比較好一點」、「精神疲倦的話，可以做一個能量的平衡，就像餓了吃飯一樣」；而被告陳高明亦就此供稱：「是根據藥材特性，聽王一邦說，會有造血功能」、「造血後體力就會好」、「因為我看到有當歸，有造血功能，人參、冬蟲夏草，這些可以使精神旺盛」（見原審卷㈡第10頁正面至11頁正面、第70頁反面）。則依其二人前揭所供情節，扣案之望春風強身錠，無非為市面上常見食材混和而成之保健食品。然被告陳高明自承親自將此一產品命名為望春風強身錠，且於外包裝正面使用「男人的聖品、女人的神話」、「風力強大，連玉山也擋不住」、「發揮威又猛效果」等廣告文字；另於包裝背面記載：「食用方法：每次半錠至1錠」、「發揮時間：40分」、「持續時間：6～8小時」等文字（見原審卷㈡第9頁正面），此等文字使人一望即生望春風強身錠乃壯陽藥物之印象，由此益徵被告陳高明確有違法添加「Sildenafilanalogue」（分子量354）及「Hydroxyacetildenafil」（分子量482）成分於扣案之望春風強身錠內，否則斷無僅憑被告陳高明、同案被告王一邦二人所陳上開八種食材之效果，逕行於包裝盒上使用強調增強性能力文字之理。而被告陳高明另抗辯天然植物中亦可見分子量354、及分子量482成分，例如Robusta內咖啡豆內綠源酸成分中即含有分子量354，於豆科植物內含有分子量482成分，故系爭食品縱經檢驗有分子量354、及分子量482成分，亦非必然為人為添加所致云云，然上開食材並非咖啡豆或豆科植物，亦無從推認上開食材必含有分子量354、及分子量482成分，此項抗辯，亦無可取。本案事證明確，被告陳高明犯行已堪認定。
⒎至被告陳高明於原審及本院請求再將扣案之望春風強身錠送
往學術機構或國立中正大學化學暨生物化學 魏國佐 教授直接以核磁共振（NMR）方式進行鑑定云云。然據證人林美智證稱：目前雖可對扣案之望春風強身錠進行純化，之後再以NMR進行結構判定，然前揭藥檢局所為第一、二份檢驗報告業已十分詳盡，就其個人認知，再送NMR進行結構判定並無意義；將特定成分由混和物中分離純化，過程亦十分困難；其之所以於撰寫前揭學術論文時進行純化並以NMR進行結構鑑定，係因撰寫科學論文之要求；於現行實務上，既有標準品可資比對，亦可透過此種方式鑑定而獲得結論等語（見原審卷㈡第59頁正、反面）。且據原審函請中正大學化學暨生物化學系能否就望春風強身錠以磁核共振技術鑑定有無加「Hydroxyacetildenafil」及「Sildenafilanalogue」二成份，業據該系所表示本系並無此相關技術及人力鑑定有無加該類成分，恕難協助等語在卷，有該系所100年7月19日中正化生第0000000號函附卷可稽（見原審卷二第159頁），而本院考量藥檢局先前所為二次檢驗，已就該局資料庫中所留存之「Sildenafilanalogue」（分子量354）及「Hydroxyacetildenafil」（分子量482）圖譜與扣案望春風強身錠檢驗結果進行比對，鑑定人許正忠甚至對該局所留存之上開二種成分標準品進行檢驗，並再次比對扣案望春風強身錠之檢驗結果，足認前揭藥檢局二份檢驗報告已屬完備，無再送鑑定之必要，被告陳高明此項聲請，要無可取。
三、核被告陳高明所為，係犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪。被告陳高明利用不知情之證人張明義將摻有「Sildenafilanalogue」（分子量354）及「Hydroxyacetildenafil」（分子量482）成分之粉末壓製為錠劑而製造偽藥，為間接正犯。
四、原審以被告陳高明罪證明確，因予適用藥事法第82條第1項、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，審酌被告陳高明為化學博士，目前仍在高雄大學生物科技研究所擔任兼任副教授職務，對於藥品之學識至為深厚，然其不思以一己之長研發優良產品，竟於其所稱望春風強身錠此一保健食品內，違法添加「Sildenafilanalogue」（分子量354）及「Hydroxyacetildenafil」（分子量482）之成分，而將該保健食品塑造為壯陽藥品之形象；雖依現有證據，尚不足以認定被告陳高明有販售上開偽藥之犯行，然就扣案上開偽藥之外包裝而言，其意欲販售加摻前揭違法成分之望春風強身錠以求獲利之意圖，已甚顯明，惟考量本案查獲之偽藥即望春風強身錠之數量非鉅，且依現有證據顯示，被告陳高明製造之偽藥數量僅約800顆，兼衡以其生活狀況、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年。其犯罪時間在96年4月24日之前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，依法減其宣告刑二分之一，為有期徒刑六月。併敘明高雄市政府衛生局於人生中醫診所查獲之偽藥望春風強身錠，應由衛生主管機關依藥事法第79條第1項之規定沒入銷燬之，爰不再為沒收之諭知。本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告陳高明上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告王一邦前為臺南縣藥劑師公會顧問，其與同案被告陳高明均明知未經行政院衛生署核准，不得擅自製造偽藥，竟與陳高明共同基於製造偽藥之犯意聯絡，於96年1月前某日，在不詳地點，共同調配望春風強身錠之配方，並由被告王一邦向姓名、年籍不詳之人購得含有「Sildenafilanalogue」（分子量354）及「Hydroxyacetildenafil」（分子量482）成分之原料後，由陳高明於96年1月間某日，將上開原料交予不知情之恆安製藥公司負責人張明義，將上開原料製作成藥錠共約800顆後交還陳高明。陳高明則利用外出演講之機會，將前開製造完成之望春風強身錠發送予不詳之參加人員。因認被告王一邦與陳高明共同涉犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪嫌。
二、訊據被告王一邦固坦承確有免費提供以黃金菇、鹿茸、白樺茸、枸杞子、當歸、刺五加、人參、冬蟲夏草八種食材等比例混合研磨所成之粉末予同案被告陳高明作為研究之用，然堅決否認有何被訴製造偽藥犯行，辯稱：伊僅係單純提供上開食材研磨而成之粉末予陳高明，並未添加違法成分等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照。
四、本件公訴人認被告王一邦涉有製造偽藥犯行，無非以被告王一邦、同案被告陳高明二人於警詢、偵查中所為之供述、證人張明義於警詢、偵查中所為之證詞、證人即人生中醫診所駐診醫師楊永榮於警詢中所為之證述，以及卷附藥檢局前揭第一、二份檢驗報告以及扣案之望春風強身錠為主要之論據。
五、查扣案之望春風強身錠內所含之「Sildenafilanalogue」（分子量354）及「Hydroxyacetildenafil」（分子量482）成分，係由同案被告陳高明所添加，已如上述，則就被告王一邦被訴製造偽藥犯行部分，所應審究者，厥為：被告王一邦就同案被告陳高明上開製造偽藥犯行，是否與同案被告陳高明有犯意聯絡及行為分擔？經查：
(一)本件無論係被告王一邦、同案被告陳高明，乃至於證人張明義、楊永榮等人，於歷次警詢、偵查中所為供、證內容，均無一語指涉被告王一邦確有與同案被告陳高明共同調配內含「Sildenafilanalogue」（分子量354）及「Hydroxyacetildenafil」（分子量482）成分之扣案望春風強身錠配方，亦無任何一人指稱係被告王一邦向姓名、年籍不詳之人購入含有前揭不法成分之原料；而被告王一邦於原審及本院審理中，雖供承確有提供以黃金菇、鹿茸、白樺茸、枸杞子、當歸、刺五加、人參、冬蟲夏草八種食材等比例混合研磨所成之粉末予同案被告陳高明作為研究之用，此亦為同案被告陳高明所是認，然被告王一邦既否認於該等粉末中添加前揭不法成分，同案被告陳高明復未指稱被告王一邦有何提供內含上開不法成分之原料，尚不能以該八種食材為被告王一邦提供，遽以推認含有「Sildenafilanalogue」（分子量354）及「Hydroxyacetildenafil」（分子量482）成分之原料，亦係被告王一邦向不詳之人購入交予同案被告陳高明，以製造扣案之望春風強身錠。
(二)又扣案望春風強身錠乃同案被告陳高明親自命名，外包裝復為其自行設計，此業據同案被告陳高明於原審審理中所自承，已如前述；而被告王一邦就此供稱：扣案望春風強身錠外包裝上所使用之「男人的聖品、女人的神話」、「風力強大，連玉山也擋不住」、「發揮威又猛效果」等廣告文字，並非伊所強調之養身效果，同案被告陳高明於設計外包裝時，亦未與伊討論包裝盒之用語；伊提供前揭八種食材予同案被告陳高明時，僅表示可以保養，並未提及該八種食材等比例混和後有壯陽效果（見原審卷㈡第10頁正、反面、第70頁反面），而同案被告陳高明對於被告王一邦所供上情，並未爭執否認，可見扣案望春風強身錠外包裝上使用之前揭文字，確係出於同案被告陳高明之意，與被告王一邦無涉。再者，扣案望春風強身錠包裝盒背面記載：「出品商：明文彥科技有限公司」、「代理商：中秧高科技開發行銷股份有限公司」，此二公司之負責人一為同案被告陳高明，一為同案被告陳高明之未婚妻，此業據同案被告陳高明自承在卷（見警卷第3至4頁），並有明文彥公司營利事業登記資料查詢表、營利事業登記基本資料查詢表各一紙在卷可資佐證（見他卷第8至10頁）。是由扣案望春風強身錠之外包裝之設計、廣告用語之選定以及包裝盒上載出品商、代理商之資料以觀，於其中加摻「Sildenafilanalogue」（分子量354）及「Hydroxyacetildenafil」（分子量482）成分，顯與同案被告陳高明之利益有關，縱被告王一邦嗣後獲有利益，亦僅能證明係被告王一邦提供上開食材粉末供研製所得代價，無從證明係被告王一邦與陳高明共同加摻上開藥品之事實。
(三)同案被告陳高明所供：「（你如何調劑該產品？…）該產品是王一邦老師與我共同研究，…」、「（那該『望春風強身錠』的製造過程何人較瞭解？）王一邦老師是把八種成分混合成粉末狀交給我做研究及委託代工作成錠狀」（見警卷第4-6頁）、「（明文彥公司地址設於何處？）…，但實際製作我是委託王一邦中醫師去調製，…（見他字卷第37頁）；被告王一邦則供稱：「（前次稱承製本件望春風強身錠的廠商到底是哪一家？）是位於台中的恆安製藥公司，我當初只有交配方給陳高明，再由陳去找公司製作，配方是以一般的食材組合的，我有與陳高明一起討論上開配方。」（見他卷第57頁），被告二人又共稱：「（本件望春風強身錠配方是否由陳高明與王一邦共同調配，再由陳高明將配方原料提供給藥廠加工打錠？）是。」（見他卷第114頁)各等語，僅能證明二人有共同研究被告王一邦所交付食材如何調製之問題，至被告王一邦所供：「【是否認同包裝上寫的效果（按：指包裝上載稱之壯陽效果）？】每個人的體質不是一樣的，在用的時候效果會有層次。我認同他上面寫的效果。」、「（你意思是說，你認同他包裝上寫的效果，但效果好壞會因體質有差異？）是。」、「（根據包裝上記載的效果，這樣記載是否強調可以強化男性性功能？）這是術語，吃了之後精神會好一點。身體好性功能就好。」等語（見100年10月4日審判筆錄），僅在說明上開食材功效如何；又被告王一邦縱有以電子郵件傳送精沛旺-S簡介或中醫治療男性性功能衰退等資料，亦僅在提供同案被告陳高明參考之用，均無從推認被告王一邦有與陳高明共同加摻上開藥品之犯行。
(四)雖扣案之望春風強身錠確實含有「Sildenafilanalogue」（分子量354）及「Hydroxyacetildenafil」（分子量482）成分，此業據本院認定如上，然本件既無任何積極證據足證被告王一邦就加摻上開不法成分於扣案望春風強身錠中，與同案被告陳高明有何犯意聯絡及行為分擔，即無從僅以被告王一邦自承提供以黃金菇、鹿茸、白樺茸、枸杞子、當歸、刺五加、人參、冬蟲夏草八種食材等比例混合研磨所成之粉末予同案被告陳高明之供述，以及扣案望春風強身錠嗣後經檢驗認定確有加摻前揭不法成分之鑑定結論，逕行推論認定被告王一邦必有參與其中。
六、從而，本件並無積極證據足證被告王一邦就被訴製造偽藥犯嫌，確與同案被告陳高明有何犯意聯絡及行為分擔，被告王一邦辯無上開犯行，尚堪採信，此外，復查無其他積極證據足認被告王一邦有公訴人所指犯行，應認為不能證明被告王一邦犯罪。
七、原審因而諭知被告王一邦無罪，並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決諭知被告王一邦無罪為不當，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國101年8月27日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官楊清安法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就本院維持第一審被告王一邦所為之無罪判決提起上訴之理由，應以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限。
書記官李珍鳳中華民國101年8月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第82條第1項製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。