裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上更(一)字第18號刑事判決
裁判日期：民國102年06月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上更㈠字第18號上訴人即被告 林嘉真 指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度訴字第372號，中華民國101年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵緝字第117號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林嘉真無罪。
理由
壹、證據能力方面：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍枝子彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。而由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷附之內政部警政署刑事警察局100年2月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見檢察署100年度偵字第1534號偵卷第24頁至第25頁），雖係由警察機關即苗栗縣警察局將扣案之槍枝子彈送請內政部警政署刑事警察局鑑定，然臺灣高等法院檢察署檢察長既已概括選任內政部警政署刑事警察局為槍彈之鑑定機關，亦經臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0000000000號函及臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊載明明確，依上揭說明，該局鑑定結果而出具之鑑定書，仍係受檢察官囑託鑑定，故鑑定人依刑事訴訟法第206條規定出具之上揭鑑定書，自有證據能力。
二、復按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論終結前並未聲明異議，可認均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
三、有關扣案之可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）、具殺傷力之子彈3顆（直徑9mm制式子彈2顆，口徑9mm制式彈殼組合8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆），不具殺傷力之子彈1顆（由金屬彈殼組合8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈），非屬供述證據而無傳聞法則之適用。查上開扣案之物品係警方於100年1月12日持臺灣苗栗地方法院100年聲搜字第24號搜索票前往被告上開居處進行搜索而查扣等情，有上開搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份存卷可按（見100年度偵字第1534號偵卷第7頁背面至第10頁），足見係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
貳、實體部分：
一、本件公訴意旨略以：被告林嘉真明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關內政部之許可，不得無故寄藏、持有，竟未經許可，出於受託寄藏具有殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於民國100年1月12日上午某時許，收受 陳欽龍 委託交付具殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）1支，具殺傷力之改造子彈（直徑9mm制式子彈2顆、口徑9mm制式彈殼組合8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆）3顆等物，而受託寄藏之，並將之藏置在陳欽龍位於新竹市○○區○○里○鄰○○街○○號住處2樓房間，其所有之皮包內。嗣於100年1月12日晚間7時25分許，為警持臺灣苗栗地方法院法官核發之搜索票（100年度聲搜字第24號），在上開住處房間之皮包內，查扣其寄藏之改造手槍1支、改造子彈4顆（其中1顆不具殺傷力），始悉上情，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏改造手槍及同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪嫌。
二、被告於本審經合法傳喚未到庭，其於本院前審固坦承上述為警查扣的手槍及子彈，係在其所有的紫色包包內查獲，且該包包置於陳欽龍在新竹市○○街○○號住處2樓小孩房間的櫥櫃上等情不諱，惟堅詞否認有何寄藏槍枝、子彈之犯行，並以當時伊已經4、5天沒有睡覺，且有吃安眠藥及施用海洛因、甲基安非他命，叫也叫不起來，伊不知道陳欽龍有委託伊保管槍枝跟子彈，伊也沒有看到陳欽龍將槍枝子彈放到牛皮紙袋及伊的紫色包包中，伊亦沒有將紫色包包從2樓工作室背到小孩房間等語為辯。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又案件不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，業分經最高法院著有30年度上字第816號、76年度臺上字第4986號判例可參。
四、本件公訴意旨認被告涉有上述罪嫌，係以：㈠被告於偵查中不利於己之陳述：陳欽龍有告知要將手槍、子彈託其寄藏，並在其所有皮包內查獲之事實；㈡證人陳欽龍於警詢及偵查中具結之證述：證明全部犯罪事實；㈢搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及查獲照片18張；㈣內政部警政署刑事警察局100年2月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書：證明查扣之手槍1支（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；查扣之子彈4顆，其中2顆係直徑9mm制式子彈、1顆係口徑9mm制式彈殼組合8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈，經試射，可擊發，均具殺傷力等為據。
五、經查：㈠上述內政部警政署刑事警察局100年2月23日刑鑑字第000000
00000號鑑定書固能證明扣案手槍、子彈確具殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例之管制槍枝子彈，非經許可不得持有、寄藏，惟本案尚應審究被告是否確有寄藏本案槍枝子彈之客觀行為及主觀犯意，尚未能逕據此鑑定書認定被告犯行。
㈡本件公訴意旨認被告於偵查中有供述證人陳欽龍有告知要將
手槍、子彈託其寄藏，而該等手槍、子彈並在其所有皮包內查獲之事實，惟被告於偵查中係供述：「出事前一天，他（指陳欽龍）叫我幫他把東西藏起來，但是當時我在睡覺，我意識不是很清楚，結果還沒起床，就被警察查獲了。」、「…他說有人要向他借，他不好意思推託，才請我保管，並放入我的包包，但是我當時在睡覺，意識並不是很清楚。」「槍不是我放的。他有跟我說，可是槍還沒拿給我的時候，就先放到我包包，那時我在睡覺。」等語。於原審則供述：「案發前兩天我們開車在路上時……他跟我講我才知道有這把槍，他要我幫他藏。我知道事情的嚴重性所以我沒有幫他藏。事發當天我已經好幾天沒有睡覺，所以我有吃安眠藥，我不知道他有跟我講……」等語（見檢察署100年度偵緝字第117號偵查卷第17頁至第18頁、第一審卷第124頁反面）。依上開供述，被告僅表示證人陳欽龍囑其代為保管本案槍枝子彈，但係陳欽龍自行將槍枝子彈放進包包內，當時伊在睡覺等語，被告應未自 白伊 有言詞同意或寄藏本案槍枝、子彈之客觀犯行。
㈢證人陳欽龍於100年1月13日檢察官偵查時固供稱：「大前天
我要林嘉真把這把槍及子彈藏起來，不要讓我知道，昨天上午我就交給她，結果她就放在包包裡」等語（見檢察署100年度偵字第1534號卷第22頁），然證人陳欽龍於100年1月13日警詢係陳述「是昨日上午7時，我將手槍（含彈匣）1支、制式子彈4顆放入放置於林嘉真的隨身紫色皮包內」，於原審審理時亦結證伊於100年1月13日警詢時陳稱伊將手槍1支、制式子彈4顆放置於林嘉真的隨身包包內等情為真實等語（見原審卷第112頁），其於警詢時之上述陳述實與其在原審審理時證述情節相符。復衡酌被告於偵查時陳稱：陳欽龍說有人向他借，他不好意思推託，才請伊保管，伊才知道有這把槍。槍還沒拿給伊的時候，就先放到伊包包等語，業如上述，益見證人陳欽龍於原審審理時的上述證詞為真實可採，其於偵訊所述係被告將槍枝子彈放入皮包之情並無事證證明係真實，難予採信。
㈣又證人陳欽龍於偵查中固證稱：伊把林嘉真叫醒，要求她將
槍彈藏起來，她說好。伊先將槍彈用牛皮紙袋裝著，再將槍彈放在林嘉真的包包內，林嘉真也有看到等語，即謂其將槍枝子彈放入被告皮包內時，被告係清醒的，然經原審法院於言詞辯論期日進行詰問程序，證人陳欽龍於原審法院審理中證述：『她躺在那邊睡覺，我就跟她講藏起來的事宜，她就「喔」這樣子。』、『（辯護人問：後面你……告訴林嘉真我要將這把槍跟子彈放在她那邊，林嘉真「嗯」一聲之後就放進去了，是這樣麼？）「嗯」一聲之後我就放進去了。』等語（見原審卷第114頁反面、第116頁反面至第117頁），是證人陳欽龍就上述係伊本人將槍枝子彈放入被告皮包內，而非被告放入一節，證詞前後一致；惟就被告同意之方式，證人陳欽龍於偵查及法院審理程序所為證述並非完全一致，其於偵查中稱有將被告叫醒，證人表示要求藏槍後，被告有說「好」，於原審則證述伊係在被告睡眠中請被告寄藏槍枝子彈，被告當時僅「喔」或「嗯」一聲，而非以具體言詞表示同意寄藏或保管。則證人陳欽龍在偵查中所稱被告已遭叫醒，並承諾說「好」云云，應非必然可採；而常人於睡眠中，如有旁人對其說話，以常情言，該睡眠中之人應未必能了解旁人話語內容，況依據行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院對被告之精神狀態鑑定結果認「依據被告於桃園女子戒治所期間所服用的藥物劑量，若於睡眠中途經人叫醒，意識是無法立即恢復清楚」（見本院前審卷第108頁），是本院認此部分應以證人陳欽龍於法院之證述始為可採。而睡眠中之人對外界事務及他人言語之認知理解能力並無法與清醒時相較，是否能全然理解他人語意，原即值存疑，況被告又係服用安眠藥始入眠，精神狀態不佳（詳后），更難以其或曾向證人陳欽龍表示「喔」或「嗯」，即遽認已同意寄藏。
㈤本案被告於偵查及原審屢次陳述證人陳欽龍表示將槍枝子彈
交伊保管時，被告因服用安眠藥，是仍在睡眠中，意識並不清楚，此部分關係被告是否確具寄藏槍枝、子彈之主觀犯意，是經本院前審囑託行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院鑑定被告於本案行為時之精神狀態，鑑定結果認被告「犯罪行為時因為藥物濫用導致的精神障礙，導致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低之狀態。」，且其戒治期間「所服用的藥物Semi-nax10mg2#HS,Rivotri
l2mg2#HS的藥物劑量，若於睡眠中途經人叫醒，意識是無法立即恢復清楚。」等情（見本院前審卷第108頁），本案既無事證證明被告所述睡前有服用安眠藥Semi-nax10mg2#HS,Rivotril2mg2#HS等情不實，則依據上述鑑定結果，於證人陳欽龍表示要將槍枝子彈交被告保管時，被告縱非完全沈睡不醒，然其意識狀況應極不清楚。
㈥又證人陳欽龍於原審法院證述：裝有上述改造手槍、子彈的
包包，原先置於房間工作室內，伊於100年1月12日早上，正帶兒子上學時，適見被告到伊另一個小孩的房間內睡覺，並將裝有上述改造手槍子彈的包包，由工作室背著至小孩房間內等語。再考諸證人即本案查獲警員 陳君達 所繪的現場簡圖（見原審卷第132頁）所示，可知證人陳欽龍位於2樓小客廳房間的工作室，與小孩房間隔著1個走道，且另證人即陳欽龍母親 陳林月娥 於本院前審審理時證述：伊兒子、孫子房間是分開的，沒有在同一間房間，2間房間相離差不多從證人席斜對角到法庭後面牆壁的距離等語，是本案放置槍枝子彈之皮包係由被告自證人陳欽龍房間工作室背至證人陳欽龍之小孩房間已可認定，被告前辯稱未將該紫色包包從2樓工作室背到小孩房間等語並無可採，然犯罪事實應依證據認定，不能因被告否認犯罪之辯解不成立，或辯詞前後有歧異不符，即無視積極證據不足之理由，致逕為有罪推定；槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言；必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別（參考最高法院98年度台上字第2366號判決意旨），證人陳欽龍將槍枝子彈放入被告之紫色皮包時，被告尚在睡眠中，意識不清，已如上述，其甦醒後，對其皮包內有槍枝子彈之情是否有記憶認知，自可存疑；被告又僅係換睡覺房間，是將其皮包自工作室背到另一房間，持有時間極短，短暫經手，主觀上原難認具備自己執持占有之意思；且「寄藏」應係藏置隱匿，避免他人發現查獲之舉動，本案槍枝子彈之前後放置位置固係不同房間，然仍位於原持有人即證人陳欽龍住處內，並未移至被告住處或其他被告支配範圍內；再者證人陳君達於原審證述：「（檢察官問：你們找到這個包包的過程中，好找嗎？還是不容易發現？）我們進去目視就看到包包了，那是一個衣櫥，上面是儲藏櫃，下面是放東西的地方，我們一進去就看到包包在那邊……」、「（檢察官問：你們找到之前，衣櫥的門是開著還是關著？）好像是開著。」等語；復證述「（審判長問：你執行搜索當時，被告有在你所說的小孩子的那個房間裡面嗎？）有，她在查獲槍枝的房間裡面，當時她在睡覺。」等語（見原審卷第118頁反面、第123頁），被告並未將上述內置槍枝子彈之皮包藏匿在較隱密之處所，僅放入衣櫥，又未將衣櫥門關上遮掩，則客觀上亦不能謂被告已有藏匿隱密本案槍枝子彈之犯行。
六、綜上，不論就主觀意思或客觀行為，本案被告所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌均尚未達於一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，其犯罪不能證明，原審遽為被告有罪之認定，尚有未洽，爰撤銷原審判決，並另為無罪之諭知。
七、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國102年6月13日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官王鏗普法官姚勳昌以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳宗玲中華民國102年6月13日