裁判字號：臺灣高雄地方法院105年建字第103號民事判決
裁判日期：民國106年06月09日
裁判案由：給付工程款
臺灣高雄地方法院民事判決105年度建字第103號原告園泰營造股份有限公司法定代理人 吳江忠 訴訟代理人 周中臣 律師被告高雄市政府都市發展局法定代理人 李怡德 訴訟代理人 曹志賢
黃勇雄 律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於106年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳拾萬貳仟肆佰壹拾元，及自民國一○五年六月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十七，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳拾萬貳仟肆佰壹拾元為原告預供擔保後，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國102年12月24日就「高雄港站公園陸橋橋體保存活化與環境改善工程」（下稱系爭工程）簽訂契約（下稱系爭契約），約定由原告承作系爭工程，被告應給付原告承攬報酬，嗣原告將其中薄膜工程（下稱系爭薄膜工程）發包予綠林興業有限公司（下稱綠林公司）施作。而系爭工程於103年12月26日驗收完成，惟系爭薄膜工程其中2片膜構於104年8月8日遭蘇迪勒颱風破壞(下稱系爭膜構損害)，被告竟以系爭薄膜工程有瑕疵，直接扣原告之工程款新臺幣（下同）1,095,735元，惟系爭膜構損害係因颱風之不可抗力所致，非可歸責於原告，依系爭工程契約第16條第㈡項但書規定，並不在原告保固範圍。又系爭膜構損害雖經104年9月30日高雄市土木技師工會鑑定，並作成高市土技鑑字104-275號鑑定報告書(下稱系爭鑑定報告)，認定原告應負
24.5％之責任，然系爭鑑定報告之結論不可採信，理由如下：①依照系爭鑑定報告可知，造成系爭薄膜損害的真正原因，乃國家規範不足及被告設計單位設計之瑕疵所致，原告僅為依約按圖施工。②系爭鑑定報告認為原告就膜結構設計，亦需負設計責任，實已混淆了系爭工程之「設計單位」、「施工單位」、「監造單位」所各應負之不同義務。蓋原告之施工需依被告設計單位所提供之圖說為依據，原告既已依設計單位之設計圖說施工，且監造單位亦未認為原告施工有任何瑕疵，原告就系爭膜構損害無需負責；縱認原告於施工時並未發現設計單位設計上之瑕疵，此應為監造單位之疏失。③系爭鑑定報告認為原告應負責任為24.5％，係以原告及監造單位之契約金額為標準，惟契約金額大小與過失大小並無關連，其判定顯然有誤。另兩造於105年1月13日召開膜構損害修復研商會議，原告並未拒絕修復，而係表示如要修復，且屬保固瑕疵改正，則同意依契約規定辦理。據上所述，原告就系爭薄膜工程既已依約按圖施工，且本件系爭膜構損害之原因為「國家規範不足」及「設計單位之不當設計」，自不應由原告負保固責任，原告亦無免費無條件修復之義務；縱認原告仍須負責，依系爭鑑定報告亦僅24.5％，亦非全屬原告之過失，其自亦無免費修復之義務，況於設計單位未另提出無安全瑕疵之設計圖以前，原告也不可能自行修復，故被告要求原告應負保固責任而須免費修復，並無理由。又原告就系爭膜構損害並無可歸責之原因，自無須依系爭契約第16條第4項規定負擔鑑定費用，縱依系爭鑑定報告之認定，原告亦僅負有24.5％之責任，惟被告卻將全部鑑定費用20萬元均歸由原告負擔，實顯失公平。此外，被告以原告逾期2天計算逾期違約金102,821元，惟系爭工程工期係跨越農曆春節，該節日依照工程慣例並未施作，自不應計入工期，則原告應得請求被告返還所扣之逾期違約金102,821元；縱認原告仍有逾期情形，惟因原告未完成履約之部分並不影響其他已完成部分之使用，依系爭契約第17條第1項但書規定，被告亦僅能按原告未完成履約部分之契約價金，每日依3％計罰逾期違約金，是被告所得計罰之逾期違約金金額應為6元(系爭工程結算金額為51,410,271元，103年9月15日已完成進度為99.998％，故未完成履約之金額為51,410,271x﹝1-99.998％﹞=1,028，逾期違約金應為1,028x3％=6)，其餘102,815元仍應返還原告。為此，爰依系爭契約法律關係、民法第179條及第490條第1項等規定提起本訴等語。並聲明：
㈠被告應給付原告1,198,556元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告所承攬之系爭薄膜工程，依系爭契約約定，於完工經被告驗收合格之次日起保固2年，而本件系爭工程於103年12月26日經被告驗收合格，其保固責任應至105年12月26日。又原告就系爭薄膜工程負有薄膜結構施工細部設計及結構計算書(含鋼結構及膜材料結構應力分析等)之契約責任，且系爭鑑定報告略以：「⒈膜構結構損壞原因係因反復荷重致螺栓及插梢鬆脫。…⒉責任歸屬研判：…設計單位、施工單位及監造單位相關人員，對於鋼結構設計規範第10.1.7條、第10.1.9條、第10.3.1條、第10.3.3條、第10.5.1條等未詳實檢視，亦有其疏失之處。因此國家規範之不足，應負責50％責任；而設計單位、施工單位及監造單位相關人員合計負責50％責任。另因施工單位契約明確規定施工單位亦須辦理膜結構之結構計算，故設計端及施工端（施工單位及監造單位）應各自負責25％責任…施工端之責任可依工程承造契約金額(第一次變更約4,907萬元)與工程監造契約金額(約93萬元)之比例劃分，取其整數為49:1，可計算得知施工單位需負責24.5％責任、監造單位需負責0.5％責任。」等語，已認定原告應負24.5％之責任，因此系爭膜構損害並非因颱風不可抗力所致，原告主張不負保固責任，並不可採。又被告於105年1月13日召開系爭膜構損害修復研商會議，請求原告修復上開2片膜構，原告卻拒絕修復，從而被告依系爭工程契約第16條第3項前段約定，與民法第492條、494條之規定，以上開2片膜構結算金額3,656,063元及依系爭鑑定報告所認定原告應負責24.5％之比例計算，原告應負擔之金額應為895,735元，故被告依民法第334條規定及系爭工程契約第16條第4項約定，自原告尚未請領之工程款扣抵此金額及鑑定費20萬元共計1,095,735元自屬有據。再者，依系爭契約第20條被告於必要時得變更契約之約定，被告依設計圖說及清洗後現地橋樑鋼構情形，辦理變更設計，除將節點位置變更外，其餘之施工規範、材料品質並無變更，且此節點位置之變更，係提升膜構穩定性，原告亦同意此變更。況本件系爭膜構損害，並非係因變更此節點所造成，顯見原告主張其依變更之設計圖說作為施工依據而非可歸責於原告，顯無理由。此外，系爭工程原告逾期2天完工，經計算其違約金為102,821元，故被告自得由原告所可領取之工程款中扣除。又原告係於103年1月27日開工，工期180天，原告本可預料會經過農曆春節，其自應掌握施工進度，避免逾期完工，且春節期工系爭工程工地有圍籬，亦未有因春節放假而妨害其施工之情事，故原告主張春節6天放假不應計入工期為無理由。另系爭工程於原告完工前，原告未曾將其所稱已完成部分交付被告使用，被告在原告完工前亦未能使用系爭工程，自不符合系爭工程契約第17條第1項但書約定「但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其3％計算逾期違約金。」之情形，是原告主張應依此條項之約定計算其違約金自屬無據等語資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡若受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造於102年12月24日簽訂系爭契約，由原告承作系爭工程，而系爭工程係由華兆建築師事務所設計，由宇力工程技術顧問有限公司(下稱宇力公司)監造，原告另將其中薄膜工程發包予綠林興業有限公司承作。
㈡於103年4月11日會勘時，華兆建築師事務所、宇力公司及兩造均同意膜構依現地橋梁鋼構情形調整(被證7)。
㈢原告於103年4月22日(103)園高橋字第071號函送薄膜材料送審資料並提供結構計算書予監造單位宇力公司(即被證9)，經宇力公司審查同意(即原證7)，並經被告以103年4月28日高市都發開字第10331979900號函同意備查(即原證8)。
㈣另華兆公司於103年4月24日函文檢送圖面(即原證21)，該圖面第1章上半頁3張膜構圖係原告所繪製，而華兆建築師事務所乃參考該3張膜構圖增設該膜構連結橋面補強圖(如該圖面第1頁下半頁所繪2張圖及第2頁圖之內容)。
㈤原告復於103年6月23日(103)園高橋字第087號函送膜材鋼構施工大樣圖送審資料予監造單位宇力公司(即被證9、10)，經宇力公司以103年6月25日宇力字第1030625101號函准予核備(即原證10)，並經被告以103年6月27日高示都發開字第10333039500號函同意備查(即原證11)。
㈥嗣原告並於103年9月15日與被告完成第一次變更設計議定書(被證24，內含原證5之圖在內)。
㈦系爭工程於103年12月26日驗收合格，保固期至105年12月26日。於104年8月8日逢蘇迪勒颱風過境，系爭薄膜工程東側二面膜構損壞，被告於104年8月10日召集原告及監造單位宇力工程技術顧問有限公司、高雄市土木技師公會辦理風災處理會勘，並製有會勘紀錄(即被證2)。
㈧經高雄市土木技師公會鑑定並出具鑑定報告書後，被告於105年1月13日召開膜構損害修復研商會議，並製有研商會議紀錄(即被證4)，嗣被告依二面膜構之費用3,656,063元，以上開鑑定報告所列原告應負之責任為24.5％及系爭契約第16條第3項、第4項約定自原告之工程尾款扣取原告應負之修繕責任及鑑定費用共1,095,735元(其中修復費用為895,735元，鑑定費用為20萬元)。
㈨被告依系爭契約第17條第1項約定，自原告工程款扣取逾期2天完工之逾期違約金102,821元。
四、得心證之理由：
㈠系爭膜構損害是否可歸責於原告？如可歸責，比例為何？原告是否應負保固責任？如應負保固責任，比例為何？
1、原告主張伊就系爭薄膜工程僅負施工之責，即伊僅須按照設計圖為施工即可，伊不負設計責任，故系爭薄膜工程之設計問題自不可歸責於伊云云，而被告則辯稱系爭薄膜工程為一專業特殊之工程，依系爭契約所附設計圖說圖號S1-05薄膜與鋼構材質及施工規範，原告須檢送結構計算書(含鋼結構及膜材結構應力分析等)且須經國內結構計師簽證，顯見原告不僅須負施工之責，亦包含設計責任在內等語。經查，系爭契約設計圖說S1-05薄膜與鋼構材質及施工規範為招標文件之一部分此節，為兩造所不爭執(參本院卷一第38頁、本院卷二第458頁)，是該內容應為系爭契約之一部分而對兩造均生拘束力；又上開設計圖說係由設計單位華兆建築師事務所繪製，且依其中第貳、二(六)項所載，原告須呈送結構計算書(含鋼結構及膜材結構應力分析等)，並須經國內結構技師簽證，經被告核可後方得施作等語(參本院卷一第38頁)，是華兆建築師事務所雖已於系爭薄膜工程招標前繪製設計圖說，惟其仍註明嗣後須由承包廠商即原告出具結構計算書並為施作，顯見華兆建築師事務所所繪之設計圖說僅為粗略之圖說，仍須由原告為細部之設計，倘華兆建築師事務所應負完全之設計責任，則其當不致於上開設計圖說標明須由原告出具結構計算書，反仍應由華兆建築師事務所接續出具結構計算書以供原告施工所需，是原告主張其僅負施工責任而未有設計情形，已難認有據。又系爭膜構損害經被告送高雄市土木技師公會鑑定其責任歸屬及比例，經該公會出具鑑定報告書(即系爭鑑定報告)認定：「依據契約設計圖說S1-05第
貳、二(六)項規定，施工廠商應提供結構計算書(含鋼結構及膜材結構應力分析等)。因此，施工單位之膜結構生產者亦須肩負膜結構設計責任，且施工單位膜結構設計者須滿足設計圖說S1-05所述各項材料、強度、規格，且須依據國家設計規範進行設計。」等語(參本院卷一第77頁、第81頁)，亦咸認原告須就系爭薄膜工程負設計之責，故被告所辯原告不僅負施工之責，尚須負設計之責此節為可採。
2、另依系爭鑑定報告之鑑定結論記載：「1、膜結構損壞原因係因反復荷重致螺栓及插梢鬆脫：依據檢核成果，膜結構損壞係因合力中心線與幾何中心線不一致，致有較大側向載重。該側向載重於颱風強陣風之反復作用下，插梢固定環及螺栓均未能提供足夠側向抵抗力而失效鬆脫。2、責任歸屬研判：因規範未明確定義颱風強陣風作用可能屬於反復荷重，且未設定反復荷重作用次數，亦未設定螺栓或插梢固定環於不同預拉力、不同側向力等條件下可維持其功能之容許作用次數，致使設計單位設計者、施工單位設計者、監造單位審查者無所遵循，甚至予以忽略，顯有其不足之處。然設計單位、施工單位及監造單位相關人員，對於鋼結構設計規範第
10.1.7條、第10.1.9條、第10.3.1條、第10.3.3條、第10.5.1條等未詳實檢視，亦有其疏失之處。因此國家規範之不足，應負50％之責任；而設計單位、施工單位及監造單位相關人員合計負50％責任。另因設計單位契約明確規定施工單位亦須辦理膜結構之結構計算，故設計端及施工端(施工單位及監造單位)應各自負責25％責任。至於施工端之施工單位及監造單位，所辦理項目各為計算與審查，其性質類似工程承造與工程監造之分野，故施工端之責任可依工程承造契約金額(第一次變更約4907萬元)與工程監造契約金額(約93萬元)之比例劃分，取其整數為49:1，可計算得知施工單位須負責24.5％責任、監造單位須負責0.5％責任。」等語(參本院卷一第81頁至第82頁)，即已詳細論述其認定原告應負過失責任之依據為原告於設計時未就鋼結構設計規範第10.1.7條、第10.1.9條、第10.3.1條、第10.3.3條、第10.5.1條等規範詳實檢視，且其與監造單位依契約金額比例分攤25％之責任，而應負24.5％之過失責任之判斷過程及依據。本院審酌高雄市土木技師公會乃有關土木工程之專業技術鑑定單位，且該公會業已參考系爭薄膜工程相關之系爭契約、鑑定會勘記錄、現場照片、設計單位結構計算書、原告出具之結構計算書、薄膜材料試驗報告及原契約設計圖說等文件(參本院卷一第75頁至第121頁)，並由具有技師身分之人員依其專業知識進行鑑定，亦無其他事證可供認定該公會有偏頗被告而為不實鑑定之動機及必要性，是該鑑定結論應具有專業性及公正性，堪足採信。
3、復依系爭契約第16條約定有關系爭薄膜工程應予保固之瑕疵，係指包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等，但屬第17條第5款所載不可抗力或不可歸責於廠商之事由所致者則不在此限等語(參本院卷一第20頁反面)。而依系爭鑑定報告，系爭膜構損害並非肇因於不可抗力之颱風因素，而係可歸責於國家規範不足，及設計、施工與監造單位等因素所造成，則依前揭第16條本文約定，系爭膜構損害即仍屬原告應予保固之瑕疵範圍；又原告所應負之過失比例為24.5％業如前述，則其所應負之保固責任亦應為24.5％。
4、原告固主張上開設計圖說S1-05第貳、二(六)項既規定伊所呈送之結構計算書須送給被告核可方可施作，則伊依據被告所審核通過之結構計算書施作，即已依約履行，且伊僅為施工單位，系爭鑑定報告稱伊亦須肩負膜結構設計責任，顯然增加伊於系爭契約所無之設計義務，而混淆系爭薄膜工程「設計單位」、「施工單位」及「監造單位」所負各不相同之義務，故系爭鑑定報告不可採信云云。惟按，承包商就其承作之工程所應履行之內容為何，應端視承包商與定作人間之約定內容而定(民法第490條第1項規定參照)，並非單憑該工程有設計單位、施工單位及監造單位之分，遽認定承包商必不可能涉及設計事項，且承包商所應完成之履約內容，亦應達其與定作人所約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常使用之瑕疵始可(民法第492條規定參照)。而依前所述，上開設計圖說S1-05第貳、二(六)項既約定原告須提供結構計算書此節，此即已表彰原告不唯僅承作施工事宜，尚須就系爭薄膜工程之結構拉力方面為計算設計，是其應負設計之責殆無疑義，至被告縱曾就原告所提出之結構計算書為核可，然此僅係被告表達同意原告依此結構計算書為施作之意思表示，並非係在免除原告依約所應負之設計瑕疵擔保責任，而原告所為之設計內容既有未依前揭鋼結構設計規範檢視之瑕疵存在，其即仍應負瑕疵保固責任，另原告雖已依該結構計算書為施作，惟此僅得認其施工方面並無可歸責事由，然尚不能以此反推其亦無須負設計方面之瑕疵擔保責任，是原告主張執此主張系爭鑑定報告不可採信，要屬無據。
5、原告主張系爭薄膜工程之變更設計，乃係因被告不滿原設計膜構之形狀而要求變更，並非如被告所辯係因伊於清洗鋼構時發現鋼結構鏽蝕嚴重方為變更之申請，且變更設計圖雖係伊所為，惟此乃係因被告及設計單位均不提出變更設計圖，原告不得已始為提出原證5之變更設計圖，此僅係代勞性質，於被告接受後即屬被告之變更設計圖，故非由伊負設計責任云云。經查，於103年4月11日會勘現地時，華兆建築師事務所、宇力公司及兩造均同意膜構依現地橋梁鋼構情形調整，此有該次會勘紀錄可稽(參本院卷一第129頁至第130頁)，且為兩造所不爭執(參不爭執事項㈡)，應堪信為真實，是不論當初變更設計之緣由為何，兩造均已同意膜構將依現地橋梁鋼構情形而調整；嗣原告於103年4月22日(103)園高橋字第071號函送薄膜材料送審資料及結構計算書予監造單位宇力公司，經宇力公司審查同意(參本院卷一第43頁)，並經被告以103年4月28日高市都發開字第10331979900號函同意備查(參本院卷一第44頁)，復於103年6月23日(103)園高橋字第087號函送膜材鋼構施工大樣圖送審資料予監造單位宇力公司(參本院卷一第341頁至第477頁)，經宇力公司以103年6月25日宇力字第1030625101號函准予核備(參本院卷一第46頁)，並經被告以103年6月27日高示都發開字第10333039500號函同意備查(參本院卷一第47頁)等情，有上開函文在卷可稽，且為兩造所不爭執(參不爭執事項㈢、㈤)，雖原告所提交之前揭圖面送審資料、結構計算書等均係在尚未完成正式變更設計前所為(參不爭執事項㈥，原告係於103年9月15日與被告完成第一次變更設計議定書)，惟仍係於施工過程中所為，此經兩造陳述在卷(參本院卷三第174頁至第175頁)，是原告既係於上開會勘決定調整膜構形式後之施工過程中，完成前揭圖面送審資料、結構計算書，並均經監造單位宇力公司及被告核備，且嗣後製作第一次變更設計議定書時，亦未見原告有再為變更其所提出之圖面送審資料、結構計算書內容之行為，顯見原告所提出之上開圖面送審資料、結構計算書等實際上已依照前揭103年4月11日之會勘紀錄為系爭薄膜工程之調整變更，且原告亦係依該等圖面送審資料、結構計算書等為施工，此經原告自承在卷(參本院卷四第6頁反面)，而依前所述，原告依約本有提出結構計算書之義務，則原告據其所依約提出之結構計算書而為施作，該結構計算書既有上開未檢視相關鋼結構設計規範之瑕疵，原告自應負擔設計責任，至原告所繪之變更設計圖(如本院卷一第39頁原證5)，則係為完成後續之正式變更設計程序，而由製作上開圖面送審資料、結構計算書之設計者即原告為繪製(參本院卷)，更能表彰變更設計之實況，且原告前既已依其所提出之上開送審資料、結構計算書等為施工，其應依約履行之設計義務及責任即已發生，自不因其後變更設計圖究係應由何單位提出而即得免除原告所應負之設計責任，故原告此部分主張應屬無據。至於原告嗣雖翻異前詞，主張原證5之變更設計圖非其所繪，僅係提供予被告參考，並經被告修改云云(參本院卷四第6頁)，惟其迄未能提出相關證據以資證明被告曾有就其所提供之變更設計圖為修改之行為，自難認其主張為可採。
6、原告另主張伊雖未將50mm螺栓採雙只螺帽施作，而僅以單只螺帽施作，然此與系爭膜構損害並無因果關係，系爭膜構損害係因被告之設計有瑕疵所致，自無須由伊負損害賠償責任云云。經查，依系爭鑑定報告所載：「施工單位之結構計算書，雖無足夠座標點可供進行檢核計算，但就其實際薄膜變化角度大於原設計薄膜變化角度、50mm螺栓未採較能抗反復荷重的雙只螺帽配置(僅採單只)來看，可以合理推斷其端部固定材抗反復荷重強度應不優於原設計。而前述已證明即使依據原設計圖說施工，螺帽鬆脫導致鋼索脫落、膜結構損壞之可能性依然非常高，是以依據施工單位所施作之膜結構，於本次蘇迪勒颱風強陣風長時間侵襲下，即使陣風風速未達設計標準，即因單只螺帽脫落而提早發生破壞。」等語(參本院卷一第80頁反面)，即已表示縱依華兆建築師事務所之原設計圖採雙只螺帽施作，亦可能仍無法抵抗蘇迪勒颱風強陣風常時間之侵襲，則就是否採取雙只螺帽並非系爭膜構損害之必然因素，然系爭鑑定報告所稱原告負有設計瑕疵責任之依據，係指其未依照前揭鋼結構設計規範第10.1.7條、第
10.1.9條、第10.3.1條、第10.3.3條、第10.5.1條等規範為檢視(參本院卷一第81頁)，縱原告以單只螺帽施作與系爭模構損害間並無因果關係，惟原告仍有未依照上開規範檢視之設計上瑕疵，是原告執此主張其無須負設計責任，要非可採。
7、原告復主張系爭鑑定報告認定伊所應負之責任為24.5％，其依據乃以伊與監造單位之契約金額為標準，係屬明顯錯誤，因契約金額之大小與過失之大小並無關聯，且監造單位負有檢視施工圖說及施工當否之義務，若設計單位之設計有瑕疵，監造單位所負發現之義務亦較伊為高云云。惟依前所述，原告不僅負有施工責任，亦負有設計義務，而其與不負設計責任之監造單位相較，其自須擔負較高之可歸責比例，且衡以通常情形，定作人會就工程之履約事項多及參與程度高者之承包商給予較高之報酬，則系爭鑑定報告依原告及監造單位所承作之契約金額定其責任之分攤比例，亦非顯不合理，是原告依此主張系爭鑑定報告不可採信，並非有據。
8、綜上，系爭膜構損害仍可歸責於原告，其應負之責任比例為
24.5％，且因系爭膜構損害發生之時點尚在保固期間，原告自須負保固責任，而應負保固責任之比例亦為24.5％。
㈡被告得否請求原告免費修復破損之膜構？原告得否拒絕修復？如原告有修復義務，則是否得於設計單位更正設計前即自行修復？被告依系爭契約第16條第3款自系爭工程尾款扣取修復費用895,735元，是否有據？
1、依系爭契約第16條第3項約定：「保固期內發現之瑕疵，應由廠商於機關指定之合理期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，機關得逕為處理，不足時向廠商追償。但屬故意破壞、不當使用、正常零附件損耗或其他非可歸責於廠商之事由所致瑕疵者，由機關負擔改正費用。」等語(參本院卷一第44頁)，是以僅須廠商不於機關所指定之期限內為改正，機關即得逕為處理，並向廠商追償，此乃為保持公共工程得以正常運作及使用，不宜因廠商之怠為修復或雙方糾紛爭議等因素，長時間放任瑕疵繼續存在而損及公共利益，故約定機關得於廠商逾期不為改正時自行處理修復。原告主張其無須負擔設計責任，縱須負擔也僅為部分之責任，其並無免費修復之義務，且於設計單位更正設計前，其亦無法自行修復云云，經查，原告就系爭膜構損害應負24.5％之責任，且此為原告應負之保固瑕疵等節業經本院認定如前，則依前揭約定，被告本得請求原告為改正修復，而被告業已於105年1月13日召開膜構損害修復研商會議通知原告修復(參本院卷一第243頁)，然原告迄今仍未為修復，縱原告主觀上認為其有不為修復系爭膜構之上開正當事由，惟此仍符合前揭約定所載「不為改正」之情形，則被告依前揭約定逕為處理並向原告追償費用，即屬有據，原告雖主張其有不為修復之正當事由云云，然亦未能以此解免其所應負之保固責任，尚無從據此為有利於原告之認定。
2、復按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條定有明文。經查，受損之2面膜構其結算金額為3,656,063元，有工程結算明細表可佐(參本院卷一第125頁)，則被告依此金額及原告所應負擔之過失比例24.5％，依前揭約定向原告追償895,735元(計算式：3,656,063x24.5％=895,735，元以下四捨五入，下同)，並以此與其所應給付原告之工程款主張抵銷，於法並無不合，洵屬有據。
㈢原告是否有逾期完工之情事？若有，逾期違約金應以若干為適當？
1、依系爭契約第7條第1項約定：「履約期限應於機關通知日起7日開工，並於開工之日起180日內竣工，本契約所稱日數係以日曆天計算，以日曆天計算者，所有日數均應計入。」，另第17條第1項約定：「逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約結算總額千分之1計算逾期違約金。1、廠商如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之3計算逾期違約金。」等語(參本院卷一第12頁反面、第21頁)。原告主張系爭薄膜工程之工期係跨越農曆春節，該節日依照工程慣例並未施作，自不應計入工期，是伊並無逾期2日之情形云云。經查，系爭工程依系爭契約約定，本應於103年9月15日完工，惟其實際竣工日為103年9月17日此節，有卷附工程結算驗收證明書為憑(參本院卷一第32頁)，則原告應已逾期2日。而原告雖主張工期不應計入農曆春節，惟上開系爭契約第7條第1項既已約明工期採日曆天計算，即應將所有日數均計入，自不再予扣除放假日，故原告主張其並未逾期云云要非可採，被告依前揭系爭契約第17條第1項約定計罰違約金，即屬有據。
2、復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。原告主張縱認伊有逾期情形，惟因伊未完成履約之部分並不影響其他已完成部分之使用，依系爭契約第17條第1項但書規定，被告亦僅能按伊未完成履約部分之契約價金，每日依3％計罰逾期違約金，是被告所得計罰之逾期違約金金額應為6元云云，然此為被告所否認，並辯稱原告逾期2日所未完成之工項高達97項，且於其未完成前，伊並無使用已完成部分工程之可能等語，則揆諸前揭規定，即應由原告就其已完成履約之部分不影響其他已完成部分此有利於己之事實負舉證之責。經查，依被告所提出之103年9月16日至17日之施工日誌觀之，原告於103年9月16日尚有數工項未完成，直至17日方全數完工(參本院卷一第479頁至第501頁)，並非僅有其中單一工項未完成，且依該2日之現場施工照片所示，仍在進行軌道滑輪座椅吊裝、平台施工、電梯、草皮及照明設備等有關環境基本安全設施之工程(參本院卷二第52頁至第58頁)，尚難認於該等項目施工完成前，被告即可就原告所已完成之工程部分為使用，且原告迄未能舉證證明此節，自難認其所主張應依系爭契約第17條第1項但書計算違約金為可採。
3、再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定。而是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額(最高法院49年台上字第807號判例意旨參照)。查系爭契約第17條第4項約定：「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額(含逾期未改正之違約金)以契約價金總額20％為上限」等語(參本院卷一第21頁)，足認逾期違約金為損害賠償總額預定性質之違約金。原告雖未能舉證證明其未完成履約之部分並不影響其他已完成部分之使用，而未符合系爭契約第17條第1項但書之規定而減輕其所應負擔之違約金責任，然本院審酌其於103年9月16日之累計完工進度已達99.999％，並於翌日即全數完工(參本院卷一第479頁至第501頁公共工程施工日誌)，顯示此與其他於完工期限屆至時仍落後應完工進度甚多，並於逾期日數中方追趕大部分進度之情形不同，若仍計罰原契約所定之逾期金額，顯屬過苛，是本院審酌原告之上開逾期情形較為輕微，及原告於未全數完工前被告仍未能使用系爭工程之損害等情，認該違約金應依2分之1之比例核減，方為衡平，又系爭工程結算總額為51,410,271元，有卷附工程結算驗收證明書為憑(參本院卷一第32頁)，而經酌減後，被告所得計罰原告之違約金金額應為51,411元(計算式：系爭工程結算總額51,410,271元x1/1000x2日x1/2=51,411元)。
4、從而，原告所應負擔之違約金金額為51,411元，被告以此金額於本件主張抵銷，經核合於民法第334條規定，應屬有據，至逾此範圍之抵銷金額，即非有據。
㈣本件鑑定費用20萬元是否由原告負擔？如應由原告負擔，其應負擔之金額為何？
1、依系爭契約第16條第4項約定：「為釐清發生瑕疵之原因或其責任歸屬，機關得委託公正之第三人進行查驗或調查工作，其結果如證明瑕疵係因可歸責於廠商之事由所致，廠商應負擔檢驗或調查工作所需之費用。」等語(參本院卷一第20頁反面)，經查，系爭薄膜損害經被告送高雄市土木技師公會鑑定，支出鑑定費用20萬元，此為兩造所不爭執(參不爭執事項㈣)，而系爭鑑定報告認定可歸責於原告之責任為24.5％，則原告依上揭約定所應負之鑑定費用即應依此比例計算而為49,000元(20萬x24.5％=49,000)，始為合理。被告固抗辯原告應負擔全部鑑定費用20萬元云云，惟上開約定係約明如該瑕疵係因可歸責於廠商之事由所致者，廠商方須負擔鑑定費用，反言之，如係非可歸責於廠商所致者，即無使廠商負擔鑑定費用之必要，而原告所應負擔之責任既僅為24.5％，其即無須負擔全部之鑑定費用，是被告執此抗辯應屬無據。
2、從而，原告所應負擔之鑑定費用應為49,000元，被告以此金額於本件主張抵銷，經核合於民法第334條規定，應屬有據，至逾此範圍之抵銷金額，即無理由。
㈤原告得否請求被告給付工程款？若可，金額應以若干為適當？查原告就系爭薄膜工程尚有1,198,556元之工程款未為領取此節(參不爭執事項㈧、㈨，計算式：1,095,735+102,821=1,198,556)，為兩造不爭執如前，且依前所述，被告所得抵銷之金額總計為996,146元(計算式：895,735+51,411+49,000=996,146)，則原告依系爭契約所得請求被告給付之工程款應為202,410元(計算式：1,198,556-996,146=202,410)。
又被告既得據上開金額996,146元予以抵銷，則此部分即非屬無法律上原因而受利益，原告另據民法第179條規定請求被告返還此996,146元之款項，亦非有據，附此敘明。
五、綜上所述，原告依系爭契約法律關係，請求被告給付工程款202,410元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年6月16日(參本院卷一第60頁)起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、本判決命被告給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款，依職權宣告假執行。又被告 陳明 願供擔保請准免為假執行之宣告，亦無不合，爰亦酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法經本院斟酌後認均不影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國106年6月9日
工程法庭法官呂佩珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年6月12日
書記官陳建志