裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡字第5311號刑事判決
裁判日期：民國95年08月25日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決95年度簡字第5311號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○○上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度偵字第16863號），本院判決如下：
主文甲○○○共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案之傳真機壹台、六合彩簽注單捌拾參張、空白簽單肆本、電話機壹台、錄音機壹台，錄音帶壹捲、帳冊參本均沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實除「甲○○○與年籍姓名不詳綽號曾先生之男子意圖營利」，更正為「甲○○○與年籍姓名不詳綽號曾先生之成年男子共同意圖營利」外，其餘引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、前開犯罪事實，有１、被告等於警詢及偵查中之自白。２、六合彩簽注單83張、帳簿3本、傳真機、電子計算機、錄音機、錄音帶扣押可資佐證，本件被告罪證明確，犯行洵堪認定。
三、核被告甲○○○所為犯刑法第268條意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博罪。查被告行為後，下列所示之相關法律均業經變更，並俱於95年7月1日施行。
（1）共同正犯部分：被告與曾先生2人行為後，刑法第28條雖於94年1月7日將「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」之規定，修正為「二人以上共同實『行』犯罪之行為者，皆為正犯」，並於95年7月1日施行，其差別在於陰謀犯、預備犯，於修法後並不構成共同正犯，然本件被告與曾先生為前開意圖營利聚眾賭博犯行，有犯意之聯絡，及行為之分擔，均已著手犯罪行為之實行，是不論依修正前、後刑法第28條之規定，均屬共同正犯，自不生新舊法比較問題，應逕依修正前刑法第28條規定，論以共同正犯外，其餘若依裁判時法並未較為有利，從而依刑法第2條第1項規定，自應適用各該行為時法，亦即均適用修正前刑法。
（2）連續犯部分：被告與曾先生先後多次營利聚眾賭博犯行，其時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，依修正前之刑法第56條規定，係屬連續犯。惟被告行為後刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，認舊法將被告前開數次犯行論以一罪處斷，較新法將被告犯行分論數罪予以併罰對被告為有利，有最高法院95年第8次刑事庭會議決議足資參照，是本件仍應適用較有利於被告之行為時法律（即舊法），認屬連續犯，應論以一罪，並加重其刑。
（3）法定本刑罰金部分:被告4人所犯刑法第268條營利聚眾賭博罪之主刑為三年以下有期徒刑，得併科銀元三千元以下罰金。其犯罪時之刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑應處銀元一元以上，並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，就其原定數額得提高為2倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟95年7月1日施行之修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，而95年6月14日修正公布之刑法施行法第1-1條第2項則規定：「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正公布施行前之規定較有利於被告4人，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律，亦即適用修正前之刑法第268條第規定科刑。
（4）易科罰金部分:被告犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，又受刑人行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件受刑人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為1日。惟94年1月7日修正、94年2月2日公布、95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告。
（二）經上開綜合比較刑法修正前後之規定，認應以適用行為時法（即舊法）對行為人較為有利，是認本件應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之刑法論罪科刑及易科罰金折算之標準。故被告擔任綽號曾先生之樁腳（即俗稱柱仔腳）經營六合彩，所為係犯修正前刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及後段之意圖營利聚眾賭博罪。
被告與曾先生二人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告所犯上開意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博2罪，其先後多次犯行，均時間緊接，方法相同，且分別觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，應各依連續犯規定分別論以一罪，並均依法加重其刑。又被告所犯圖利供給賭場、圖利聚眾賭博及2罪，係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依修正前刑法第55條規定，從一重之營利聚眾賭博罪處斷。爰審酌被告自94年8月起至95年6月20日經查獲之日止與曾先生共同經營六合彩賭博，破壞社會善良風俗，藉此牟得不法利益，情節非輕，惟念其犯後坦承犯行，且其僅係擔任曾先生之「柱仔腳」，所涉之情節較輕而所賺取差額非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又本件被告既應論以修正前刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪，關於沒收部分，自應以修正前刑法第38條為據。查本件扣案之傳真機1台、六合彩簽注單83張、空白簽單4本、電話機1台、錄音機1台、錄音帶1捲、帳冊4本等物，均係被告甲○○○所有且供犯本罪所用之物，業據甲○○○已於警詢時供承在卷，爰依修正前刑法第38條第1項第2款之規定，均宣告沒收之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，刑法第2條第1項、修正前刑法（下同）刑法第28條、第56條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年8月25日
高雄簡易庭法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年8月25日
書記官周祺雯附錄本案判決論罪科刑法條：
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金。