裁判字號：臺灣嘉義地方法院101年交簡上字第8號刑事判決
裁判日期：民國101年03月27日
裁判案由：公共危險
臺灣嘉義地方法院刑事判決101年度交簡上字第8號上訴人即被告 李永村 上列上訴人因公共危險案件，不服本院嘉義簡易庭民國100年12月23日100年度嘉交簡字第1061號第一審判決（臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官100年度速偵字第569號聲請簡易判決處刑書），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、李永村明知飲酒過量不得駕駛動力交通工具，於民國100年
12月3日晚上10時許，在嘉義市區某處飲酒，至同日晚上11時許飲畢，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，竟仍基於致交通公共危險之犯意，自該處騎乘車牌號碼000-000號重型機車返家，嗣於同日晚上11時34分許，行經嘉義縣水上鄉台一線270.15公里處時，為警攔檢測試其呼氣酒精濃度為每公升0.61毫克。
二、案經嘉義縣警察局水上分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人均對之表示無意見（見交簡上字卷第41至42頁），亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業經被告李永村坦承不諱（見交簡上字卷第41頁、第54頁），並有酒精測定紀錄表、聲明書、酒精測定器合格書、觀察紀錄表附卷可參（警卷第5至6、7、10頁），堪認被告自白與事實相符，從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、㈠核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項不能安全駕駛動力
交通工具罪。按經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，不適用第79條之1第1項所規定2以上徒刑併執行者，刑法第77條所定最低應執行之期間，合併計算之規定，刑法第79條之1第1、5項定有明文。查被告前因違反肅清煙毒條例案件受執行中假釋（下稱A假釋）出監。嗣於保護管束期間再犯違反肅清煙毒條例、麻藥、竊盜等案，分別經臺灣雲林地方法院86年訴字第477號、86年易字第1225號、87年易字第295號判決判處有期徒刑3年4月、8月、3年、8月確定（下稱甲、乙、丙、丁罪宣告刑），又因犯偽造文書案件，經臺灣南投地方法院87年度易字第72號判決判處有期徒刑7月確定（下稱戊罪宣告刑），又甲、乙、丙、丁、戊罪宣告刑經定應執行刑為有期徒刑8年後，因A假釋遭撤銷，被告即先入監接受前揭假釋案件之殘刑，嗣於90年8月29日起接續執行上揭定應執行刑有期徒刑8年部分，而被告於該案執行中之95年7月18日經假釋出監（下稱B假釋）。被告再因犯不能安全駕駛動力交通工具罪、肇事逃逸罪，經本院96年度交易字第185號判決分別判處有期徒刑2月、7月，減為1月、3月又15日確定，又因竊盜等案件，分別經臺灣臺南地方法院96年度易字第1172號判決判處有期徒刑7月、7月確定；經本院96年度嘉簡字第1617號、96年度嘉簡字第965號、97年度嘉簡字第672號判決判處有期徒刑4月、5月、5月確定，上揭各罪並經定應執行有期徒刑2年1月確定。而B假釋亦經撤銷並減刑後尚有殘刑3月1日，經於97年6月12日入監接受殘刑，而於97年9月12日執行完畢，並自翌（13）日起接續執行上揭應執行有期徒刑2年1月部分，並再度於99年3月25日假釋出監（下稱C假釋；保護管束期間至99年8月23日期滿），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是依上揭說明，被告之上揭殘刑3月1日已於97年9月12日執行完畢，其於受徒刑之執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡按被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑
，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯C罪之日期係在A、B二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（參見最高法院100年度第6次刑事庭會議決議）。查被告於99年間幫助犯詐欺取財罪（下稱A罪），於100年1月31日經本院100年度嘉簡字第19號判決判處有期徒刑4月，於100年3月31日確定，雖已於100年8月23日入監執行，並於100年11月10日出監，惟於100年3月31日前，另幫助犯詐欺取財罪（下稱B罪），於100年11月17日經臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第1280號判決判處有期徒刑3月，於100年11月17日確定，甲罪、乙罪又於101年1月31日經臺灣高等法院臺中分院101年度聲字第111號裁定定應執行有期徒刑6月於同年2月21日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是A罪、B罪之應執行刑有期徒刑6月於本件犯罪時即100年12月3日前尚未執行完畢，原判決既於100年12月23日宣判，自對上揭於101年1月31日之裁定未及審酌，而對認定累犯之前案有所違誤。
㈢按第一審用法錯誤，惟論罪科刑所根據之法條並無誤引而與
判決主旨無關者，得由第二審於判決理由內予以糾正，毋庸改判（最高法院23年上字第1492號判例要旨參照）。是按第一審用法錯誤，然科刑所根據之法條並無誤引，或查證、採證縱有違誤，惟僅涉及無關重要之枝節問題，與全案情節或判決本旨無關，或與判決之主文尚無影響者，得由第二審於判決理由內予以糾正，可維持原判決，毋庸改判。原審認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，刑法第185條之3第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，量處被告有期徒刑5月，並諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準，原審對於認定累犯之前案雖有違誤，業如前述，然本件被告仍為累犯，是原審依累犯規定加重法條並無誤引，與全案情節及判決本旨、主文不生影響，本院於理由說明予以糾正即可，無庸撤銷，至於其餘認事用法均無不當，而量刑方面，審酌被告供述之收入、消費狀況（見交簡上字卷第43至44、56至57頁）及其犯後態度、國中畢業之教育程度、家庭經濟情況等一切情狀，亦難認原審量刑過重，是被告上訴顯無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李鵬程到庭執行職務。
中華民國101年3月27日
刑事第四庭審判長法官蔡憲德
法官王慧娟法官胡修辰上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國101年3月27日
書記官林金福附錄本件論罪法條全文：
中華民國刑法第185條之3服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。
因而致人於死者，處1年以上7年以下有期徒刑；致重傷者，處6月以上5年以下有期徒刑。