最高法院刑事判決
114年度台上字第3061號
上訴人 郭漢林
選任辯護人 謝明澂 律師
賴鴻鳴 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國114年2月27日第二審判決（113年度上訴字第1698號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第35604號，113年度偵字第2824、2906號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審因上訴人郭漢林明示僅對第一審判決之量刑提起一部上訴，因而撤銷第一審論處上訴人依想像競合犯從重論處其共同犯運輸第二級毒品罪刑，改判處有期徒刑5年10月。已以第一審認定之事實為基礎，說明如何審酌量刑之理由。
三、刑之量定屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯失出失入情形，即不能指為違法，而非指任何案件之量刑均應毫無間隙、遺漏，一律應審酌並說明有無刑法第57條各款情形。原判決已說明上訴人係居仲介之角色，其所運輸之毒品固為第二級毒品大麻，但相較於集團性大宗走私、販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，犯罪情節、不法程度及所生危害均較輕微，仍有情輕法重，量處最低法定刑度仍嫌過苛，客觀上足以引起一般人同情，而堪予憫恕之情形，適用刑法第59條規定酌減其刑等旨。並敘明如何以上訴人之責任為基礎，審酌其行為手段、危害程度、參與情節及在原審始坦承犯行之犯後態度，兼衡其自述之智識程度、家庭經濟與生活狀況等刑法第57條各款所列一切情狀而量處有期徒刑5年10月，並未逾越依刑法第59條規定減輕其刑後之處斷刑，且無違公平正義情形。核其所為量刑已屬從輕，並未違背比例原則、罪刑相當原則，乃原審刑罰裁量職權之適法行使，不容任意指摘有量刑過重之違法。
四、上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，仍指摘原判決量刑過重，且謂：其之前否認犯罪係因為受上手施壓，及 謝志鴻 於收受包裹之犯罪計畫自始均為警察機關所掌握，原判決均未說明相關量刑因子之取捨理由，有違反比例及罪刑相當原則、量刑過重且量刑理由不備之違法等語。經核係對於事實審法院刑罰裁量職權之適法行使，徒憑自己之說詞及持相異評價，任意指為違法，並為事實上之爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國114年7月30日
刑事第八庭審判長法 官梁宏哲
法 官楊力進
法 官周盈文
法 官劉方慈
法 官陳德民
本件正本證明與原本無異
書記官張齡方
中 華 民 國 114 年 8 月 4 日