裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上字第285號民事判決
裁判日期：民國106年09月26日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決106年度上字第285號上訴人 呂秋湖 訴訟代理人 呂勝賢 律師被上訴人 呂秋敏
呂秋勳 呂素霞 呂秋潭 共同訴訟代理人 楊盤江 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年4月24日臺灣臺中地方法院106年度訴字第331號第一審判決提起上訴，並為訴之追加及減縮聲明，本院於106年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判（除減縮部分外）均廢棄。
被上訴人應於繼承被繼承人 呂賢明 之遺產範圍內，各給付上訴人新臺幣拾玖萬零叄佰叄拾陸元，及均自民國一○六年二月十九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用（均除減縮部分外），由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。本件上訴人在原審依民法第184條第1項前段、民事訴訟法第395條第2項規定及繼承法律關係，請求擇一判命被上訴人應於繼承被繼承人呂賢明之遺產範圍內，連帶給付上訴人新臺幣（下同）4,927,625元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，嗣上訴人上訴後，追加民法第1153條第2項、第281條第1項為請求權基礎（見本院卷第15、132頁），核其追加請求與原請求之基礎事實相同。另上訴人於本院並減縮起訴及上訴聲明，請求被上訴人應於繼承被繼承人呂賢明之遺產範圍內，分別給付上訴人1,231,906元及自起訴狀繕本送達最後被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷第72頁正面、132頁正面），則屬減縮聲明。雖被上訴人不同意上訴人為訴之追加，惟上訴人上開訴之追加及減縮聲明，符合首揭規定，毋庸上訴人同意，均應予准許。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、兩造之父即被繼承人呂賢明，於民國104年5月21日死亡，兩造為其繼承人。緣上訴人與呂賢明生前因原審法院98年度訴字第1566號請求移轉股份及交付代收款事件涉訟，經原審法院於99年1月14日判決呂賢明敗訴，呂賢明上訴，經本院於100年7月13日以99年度上易字第129號判決（下稱系爭判決）廢棄原判決，改判決呂賢明勝訴，並宣告呂賢明預供擔保
890萬元後得假執行，上訴人以2680萬元為呂賢明供擔保後得免為假執行。嗣呂賢明以890萬元供擔保後聲請假執行，上訴人恐致雪花齋餅行營業無法回復之重大損害，於101年9月12日提供擔保金2680萬元聲請免為假執行。嗣該案經最高法院於102年6月26日以102年度台上字第1190號判決廢棄發回本院更審，經本院以102年度重上更㈠字第28號民事判決駁回上訴而全案終局確定，上訴人乃於105年6月20日聲請取回上開擔保提存金2680萬元，並於105年7月1日經法院通知准予取回。詎被上訴人呂秋敏、呂秋勳、呂秋潭猶不甘心，再於105年7月5日聲請再審，復經本院於105年11月9日以105年度重再字第10號判決駁回其再審之訴。
二、上訴人就系爭判決因免為假執行而提存之擔保金2680萬元，自上訴人101年9月12日提存，至105年7月1日領回擔保金，合計3年又292天，依週年利率百分之5計算之利息，扣除上訴人自原審法院提存所領取之利息164,375元，其差額即為上訴人所失利益，總計為4,927,625元。為此依民法第184條第1項前段、第281條第1項、第1153條第2項、民事訴訟法第395條第2項規定及繼承法律關係，請求被上訴人在繼承被繼承人呂賢明之遺產範圍內，分別給付上訴人1,231,906元（計算式：4,927,625/4＝1,231,906，元以下四捨五入）及法定遲延利息等語。
貳、被上訴人則以：上訴人未舉證證明呂賢明依系爭判決提供擔保聲請假執行，究有何該當侵權行為之要件，民法第184條第1項前段所保護者為「權利」，上訴人請求利息損失顯非權利，且其已取得提存利息164,375元，並無損害。又呂賢明未留有遺產，被上訴人既未繼承財產，則上訴人依民事訴訟法第395條第2項及繼承法律關係請求被上訴人賠償，亦屬無據。另縱認上訴人得請求賠償，因上訴人亦為呂賢明之繼承人，應依應繼分比例負擔5分之1。又系爭判決經最高法院於102年6月26日以102年度台上字第1190號判決廢棄，上訴人於102年7月10日收受判決，卻遲至105年6月20日始聲請取回擔保金，遲誤近
3年，此遲誤期間之損失，應由上訴人自行負擔。又近年銀行存款利率甚低，年息介於0.33至0.20間，上訴人請求以週年利率百分之5計算損害，尤屬無據等語，資為抗辯。
叄、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明
：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應於繼承被繼承人呂賢明之遺產範圍內，分別給付上訴人1,231,906元，及自起訴狀繕本送達最後被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人各自負擔。（四）願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。（三）如受不利之判決，被上訴人願供擔保免假執行。
肆、兩造不爭執事項及本件爭點（見本院卷第126頁）：
一、不爭執事項：
（一）兩造之父即被繼承人呂賢明，於104年5月21日死亡，兩造為其全體繼承人，均未拋棄繼承或限定繼承。
（二）呂賢明生前，與上訴人因移轉股份等事件涉訟（下稱前案），經原審法院於99年1月14日以98年度訴字第1566號判決呂賢明敗訴，呂賢明上訴，經本院於100年7月13日以99年度上易字第129號（即系爭判決）廢棄原判決，改判決呂賢明勝訴，並宣告兩造供擔保後，得為假執行及免為假執行（下稱系爭假執行宣告）。
（三）嗣呂賢明依系爭假執行宣告，於101年3月7日提存擔保金890萬元（原審法院101年度存字第468號）以聲請假執行，上訴人則於101年9月12日提存擔保金2680萬元（原審法院101年度存字第2012號）而免為假執行。
（四）嗣系爭判決，經最高法院於102年6月26日以102年度台上字第1190號判決廢棄發回更審，上訴人於102年7月11日收受該最高法院判決。
（五）前案最後經本院於104年6月23日以102年度重上更㈠字第28號、最高法院於105年5月18日以105年度台上字第841號判決駁回呂賢明上訴而確定。
（六）上訴人於105年6月20日聲請取回上開擔保提存金2680萬元，原審法院提存所於同年月21日通知上訴人可聯繫取回情形，同年月22日核准取回。上訴人於105年7月1日取回該擔保金（原審法院105年度取字第1083號），並領取利息164,375元，同意自本件得請求之損害賠償額扣除。
（七）上訴人自101年9月12日提存擔保金2680萬元，至102年7月12日（上訴人收受最高法院102年度台上字第1190號判決翌日）止，合計304日；至105年7月1日領回，合計3年又292日。
二、本件爭點：
（一）上訴人得否依民法第184條第1項、民事訴訟法第395條第2項規定請求損害賠償？其賠償金額為何？
（二）如爭點㈠為肯定，則上訴人依繼承之法律關係，並追加民法第1153條第2項、第281條第1項規定，請求被上訴人在繼承被繼承人呂賢明遺產範圍內，分別給付上訴人1,231,906元損害賠償，有無理由？
伍、本院得心證之理由：
一、上訴人得否依民法第184條第1項、民事訴訟法第395條第2項規定請求損害賠償？其賠償金額為何？
（一）上訴人不得依民法第184條第1項規定請求損害賠償：查前案經原審法院以98年度訴字第1566號判決呂賢明敗訴，經呂賢明上訴後，由本院以系爭判決改判呂賢明勝訴，嗣系爭判決，經最高法院以102年度台上字第1190號判決廢棄發回更審，最後經本院以102年度重上更㈠字第28號、最高法院以105年度台上字第841號判決駁回呂賢明上訴而確定等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡㈣㈤），並據本院調閱上開移轉股份及交付代收款項等事件卷宗核對無訛。而依其卷內所示證據及兩造攻防舉證情形暨歷次判決結果，綜合以觀，兩造互有勝負，顯見呂賢明提起前案訴訟並非全然無據，則呂賢明依據系爭判決提供擔保金聲請假執行，乃正當權利之行使，難認呂賢明有故意假藉訴訟程序不法侵害上訴人權利之情事。是上訴人依民法第184條第1項侵權行為規定，請求本件損害賠償，洵屬無據，不應准許。
（二）上訴人得依民事訴訟法第395條第2項規定請求損害賠償：⒈按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之
判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力；法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依上訴人之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命被上訴人返還及賠償，上訴人未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第1、2項定有明文。而該條第2項係在程序法中所為特別規定，該條項立法目的闡明不問有無故意或過失，對於因假執行或因免假執行所給付之物，須負返還及損害賠償之義務，故該項規定實兼具實體法之性質，為訴訟法上規定之實體法上特種請求權。至於當事人於訴訟中，固得據以請求，即於判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（最高法院73年臺上字第59號判例意旨參照）。查系爭假執行宣告之本案即系爭判決，嗣經最高法院於102年6月26日以102年度台上字第1190號判決廢棄發回更審之情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），且有該最高法院判決附卷可稽（見原審卷第46至51頁）。依前揭說明，系爭假執行宣告，自前開最高法院判決宣示時起，失其效力，則上訴人因免假執行而提供之擔保所受損害，自可依民事訴訟法第395條第2項規定請求損害賠償。
⒉次按民事訴訟法第395條第2項規定，為法律所定損害賠償
之債發生之原因。被告請求返還免假執行之擔保金，與請求給付金錢以回復原狀之情形無異，應認被告依該條規定請求賠償損害時，非不得類推適用民法第213條第2項規定，請求加給自提存擔保金之日起，依同法第203條之法定利率計算之利息，以回復其損害發生前之原狀。此項利息，與提存法第12條第1項所規定，提存金應給付利息，以實收之利息照付者，並非完全相同，倘後者之利息低於前者之利息，權利人尚非不得請求賠償其差額（見最高法院102年度台上字第1312號判決意旨）。本件上訴人於101年9月12日提存擔保金2680萬元，至105年7月1日取回該擔保金，僅領取利息164,375元（見不爭執事項㈢㈥），明顯低於民法第203條之法定利率即年息百分之5計算之利息，上訴人主張其因此受有利息差額之損害，堪信為真。是上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定請求損害賠償，依前揭說明，自屬有據。至被上訴人抗辯上訴人已自提存所領有利息，並無損害云云，則無可採。
（三）上訴人得請求之賠償金額，總計應為951,680元：⒈再按一般損害之債，債權人固應就損害存在及其數額負舉
證責任，但回復原狀應給付金錢者，依民法第213條第2項規定，得請求自損害發生時起加給利息，前開利息亦兼有損害賠償之性質，屬於債權人不能使用金錢所受損害，自無約定利息可言，而提存法第12條第1項，係就提存人與提存所或提存物保管機構間之利息規定，自不能以此限制上訴人請求賠償之數額。又前開民法第213條第2項所規定之利息損害，為使用金錢可獲取之利益，乃法律規定之最低賠償額，其數額因債權人不同而有甚大差異，故解釋上宜與遲延給付金錢所受損害額相同（民法第233條），即以法定利息為最低限度之損害額，債務人不能證明債權人所受損害較少或未受損害而減免其賠償責任，反之債權人如能證明有其他損害者，尚得另請求賠償。本件上訴人受有利息差額損失，已如前述，則依民法第213條第2項、第203條規定，上訴人主張按法定週年利率百分之5計算其所受之利息損害，即屬有據，被上訴人抗辯應依銀行存款利率，即0.33至0.20間計算本件利息損害，要不可採。
⒉又按依民事訴訟法第395條第1項規定，假執行之宣告，因
就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。是本案判決，已經第三審法院廢棄發回更審，原第二審法院准予假執行之宣告，因無所附麗，於廢棄之範圍內失其效力。又因免為假執行而預供擔保或將請求標的物提存，其假執行之宣告全部失其效力者，得聲請該管法院提存所返還提存物，亦為96年12月12日修正公布之提存法第18條第1項第2款所明定。是因假執行宣告而預供擔保者，於假執行宣告失其效力時，得依此規定，逕向提存所聲請返還提存物，無再依民事訴訟法第104條規定，由法院裁定命返還之必要（最高法院74年臺抗字第254號民事判例及其不再援用理由參照）。查呂賢明依系爭假執行宣告，於101年3月7日提存擔保金890萬元以聲請假執行，上訴人則於101年9月12日提存擔保金2680萬元而免為假執行；嗣系爭判決，經最高法院於102年6月26日以102年度台上字第1190號判決廢棄發回更審，上訴人於102年7月11日收受該最高法院判決等情，為兩造所不爭執執（見不爭執事項㈢㈣），並經本院調取原審法院101年度存字第468、2012號擔保提存事件、最高法院102年度台上字第1190號移轉股份及代收款項事件卷宗核對明確。依前揭說明，系爭假執行宣告，係於最高法院102年6月26日以102年度台上字第1190號判決廢棄時，即失其效力，上訴人自得於102年7月11日收受該最高法院判決翌日起，逕向提存所聲請返還擔保金，毋庸再向法院聲請裁定返還擔保金。是上訴人本件得請求之損害賠償期間，應自其101年9月12日提存2680萬元擔保金起，計算至其收受上開最高法院判決翌日即102年7月12日止，總計304日（見不爭執事項㈦）。上訴人主張應算至其實際領回擔保金之105年7月1日止，核無所憑，蓋上訴人遲延取回擔保金，並無合法事由，要屬自行延誤所致，不能憑以請求損害，事所當然。另其主張應以法院裁定返還擔保金之辦案期程，加計至少1年5個月為損害期間云云，則因本件擔保金之返還根本無須法院裁定，其此部分主張，顯不足取。至其主張曾向原審法院提存所聲請返還提存金，遭該所以上開最高法院判決主文揭示「原判決除假執行部分外廢棄」，未廢棄系爭假執行宣告為由而退件云云，除無證據可資佐證，亦與首揭法律規定不符，自無從採信。
⒊綜上，上訴人得請求之賠償金額，應以其提存之擔保金額
2680萬元，以304日，按法定週年利率百分之5計算，總計為1,116,055元（計算式：26,800,000×0.05×304/365＝1,116,055，元以下四捨五入），再扣除其自原審提存所領取之利息164,375元（見不爭執事項㈥），則本件損害賠償額為951,680元（計算式：1,116,055－164,375＝951,680）。
二、如爭點㈠為肯定，則上訴人依繼承之法律關係，並追加民法第1153條第2項、第281條第1項規定，請求被上訴人在繼承被繼承人呂賢明遺產範圍內，分別給付上訴人1,231,906元損害賠償，有無理由？
（一）按繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任、連帶責任。繼承人相互間對於被繼承人之債務，除法律另有規定或另有約定外，按其應繼分比例負擔之。債權與其債務同歸一人時，債之關係消滅。因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。民法第1148條第2項、第1153條、第344條前段、第274條、第281條第1項均有明文。是被繼承人死亡時，遺有對繼承人之一之債務，則依前開規定，該繼承人就被繼承人遺留之債務即為連帶債務人，該被繼承人之餘欠債務，當然由該繼承人負連帶責任，並與其對被繼承人之債權因混同而消滅，其他繼承人亦同免該債務之責任，所餘者唯該繼承人得向其他繼承人求償其各自分擔之部分而已（最高法院51年臺上字第2370號、29年上字第1105號判例、96年度台上字第641號民事裁判意旨參照）。
（二）查兩造之父即被繼承人呂賢明，於104年5月21日死亡，兩造為其全體繼承人，均未拋棄繼承或限定繼承等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），且有除戶戶籍謄本、繼承系統表足佐（見原審卷第7、8頁）。上訴人對呂賢明有上開951,680元損害賠償債權，已如前述，即呂賢明遺有此損害賠償債務，應由全體繼承人即兩造負責清償，揆諸前揭說明，因上訴人亦為被繼承人呂賢明之繼承人之一，其債權及債務因混同而消滅之結果，被上訴人等繼承人同免責任，上訴人自得向其他繼承人即被上訴人等請求按各自分擔之應繼分比例（即各5分之1）償還，並由本院為於遺產限度內為清償之保留判決。是上訴人請求被上訴人應於繼承被繼承人呂賢明之遺產範圍內，各給付上訴人190,
336元（計算式：951,680/5＝190,336），應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。至上訴人主張應以4分之1比例計算被上訴人各應給付金額，顯與兩造應繼分比例5分之1不符，自無可採。另遺產是否足以清償被繼承人債務，並不能阻止上訴人向其他繼承人即被上訴人等按其應繼分求償，是被上訴人抗辯呂賢明已無遺產，故上訴人不得為本件請求云云，亦不可採。
三、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第395條第2項及繼承法律關係，並追加依民法第281條第1項、第1153條第2項規定，請求被上訴人在繼承被繼承人呂賢明之遺產範圍內，各給付上訴人190,336元之損害賠償，及均自起訴狀繕本送達最後被上訴人（核為呂秋勳及呂秋潭）之翌日即106年2月19日（同年2月8日寄存送達呂秋勳及呂秋潭，並於同年月18日午後12時發生送達效力，見原審卷第20、23頁之送達證書）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，未及審酌上開追加之請求權基礎，而為上訴人敗訴之判決（除減縮部分外），尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。其餘不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴（含追加之訴）。又本判決所命被上訴人給付部分，因總金額未逾150萬元，不得上訴第三審，一經宣示即告確定，故上訴人就其勝訴部分， 陳明 願供擔保請准為假執行之宣告，核無必要，應併予以駁回；而原審就此部分所為駁回上訴人假執行之聲請，結論既無不同，亦應予維持。至上訴人依民法第184條第1項請求不應准許部分，與上訴人其餘請求權基礎有競合關係，無須另為諭知駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴及追加之訴，為一部有理由、一部無理由。爰依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年9月26日
民事第三庭審判長法官陳繼先
法官莊嘉蕙法官黃綵君以上正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官周巧屏中華民國106年9月26日